Il vincitore del concorso non può essere leso dal mutato assetto organizzativo
La Cassazione civile, sezione lavoro, con l'ordinanza n. 26838 del 25 novembre 2020 (testo in calce), ha esaminato il diritto soggettivo all'assunzione del vincitore di un pubblico concorso nel caso di mutato assetto organizzativo.
La vicenda
A seguito della decisione del TAR di annullamento della graduatoria di un concorso pubblico che aveva proclamato un candidato vincitore del concorso, il secondo candidato idoneo, non inciso della dichiarazione del Tribunale amministrativo, avrebbe dovuto essere assunto dal Comune in quanto considerato il primo in graduatoria e, quindi, vincitore del concorso. Tuttavia, il Comune ha proceduto nel frattempo alla riorganizzazione degli uffici e dei servizi non individuando più la figura professionale del vice segretario comunale prevista dalla graduatoria annullata. In altri termini, l'eliminazione della figura del vice segretario comunale avrebbe di conseguenza fatto venire meno dell'interesse dell'ente alla nomina del nuovo vincitore del concorso. Il candidato estromesso dall'assunzione si è rivolto, quindi, al giudice del lavoro, che in primo grado e, successivamente, in appello ma il suo ricorso è stato rigettato. Secondo i giudici aditi, infatti, la richiesta del dipendente, circa un obbligo da parte del Comune di procedere con l'assunzione non è stata giudicata condivisibile. Per la Corte territoriale l'assunzione, mediante scorrimento della graduatoria, atteneva alla discrezionalità amministrativa, ovvero anche a voler considerare un diritto alla assunzione per scorrimento della graduatoria, esso presupponeva, comunque, una decisione della amministrazione di coprire il posto, che, invece, non era più disponibile a seguito della soppressione della figura del vice segretario oggetto del precedente concorso, avendo disposto ora l'ente locale con il nuovo regolamento che la nomina sarebbe avvenuta sulla base di una decisione dell'ente sui dipendenti aventi i requisiti richiesti dalla normativa. Avverso il rigetto ottenuto nei due giudizi intentati, il candidato ha presentato ricorso in Cassazione sostenendo un vero e proprio diritto all'assunzione, a nulla rilevando la successiva scelta dell'ente di sopprimere la citata figura professionale, conservando il dipendente un diritto soggettivo all'assunzione con relativo obbligo da parte dell'ente locale di procedere alla conclusione del procedimento avviato e concluso, restando indifferenti le successive scelte dell'ente locale di non avvalersi della figura professionale prevista inizialmente nel concorso pubblico.
La decisione della Cassazione
Il ricorso del candidato estromesso è stato giudicato fondato dai giudici di legittimità. Infatti, l'annullamento della nomina del vincitore di un concorso per vizi riguardanti unicamente la sua valutazione, non implica la rinnovazione dell'intera procedura concorsuale, non incidendo l'illegittimità consumata né sul bando né sugli atti successivi, per cui si deve procedere alla nomina del secondo classificato. In altri termini, restando ferma la graduatoria nella parte non annullata, il secondo classificato risulta, nei confronti della pubblica amministrazione, vincitore del concorso.
Secondo l'insegnamento del giudice di legittimità l'approvazione della graduatoria finale del concorso si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo ed all'attività autoritativa dell'Amministrazione e subentra una fase in cui i comportamenti della P.A. vanno ricondotti nell'alveo privatistico, espressione del potere negoziale dell'Amministrazione nella veste di datrice di lavoro sicché, come tali, essi sono da valutare alla stregua dei principi civilistici in materia di inadempimento delle obbligazioni. Pertanto il superamento del concorso e l'approvazione della relativa graduatoria si consolida nel patrimonio dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo, indipendentemente dalla nomina; nel pubblico impiego privatizzato il bando di concorso per l'assunzione di personale ha, infatti, duplice natura giuridica di provvedimento amministrativo e di atto negoziale. Ha errato, pertanto, il giudice di appello quando ha richiamato l'istituto dello «scorrimento della graduatoria», discorrendo dell'interesse del candidato allo scorrimento, della sua qualificazione e delle conseguenze della mancata impugnazione del diniego della amministrazione allo scorrimento. Nella fattispecie di causa non si trattava dello scorrimento della graduatoria, bensì della esecuzione del giudicato amministrativo, sopravvenuto alla rinuncia alla assunzione dell'originaria vincitrice, il cui dictum non è oggetto di contestazione e risulta dalla sentenza impugnata. D'altra parte l'illegittimità del concorso da parte del TAR, è avvenuto in quanto il candidato ha rilevato vizi inerenti alla valutazione del candidato estromesso (il punteggio della vincitrice era stato modificato dopo la apertura delle buste) e il ricorrente figurava nella graduatoria approvata come secondo classificato. Nessun dubbio, pertanto, poteva avanzarsi sul fatto che, il candidato estromesso, vantasse un vero e proprio diritto soggettivo all'assunzione.
Il diritto soggettivo alla assunzione del vincitore di pubblico concorso per il reclutamento di personale in regime contrattualizzato è subordinato alla permanenza, all'atto del provvedimento di nomina, dell'assetto organizzativo degli uffici in forza del quale il bando è stato emesso sicchè nel caso in cui detto assetto sia mutato a causa dello «jus superveniens», l'Amministrazione ha il potere-dovere di bloccare i provvedimenti dai quali possano derivare nuove assunzioni che non corrispondano più alle oggettive necessità di incremento del personale, quali valutate prima della modifica del quadro normativo, in base all'art. 97 Cost.
Chiarita la giurisdizione del TAR, cui la causa è stata rimessa, nel caso in cui lo ius superveniens incida sulla struttura organizzativa dell'ente pubblico (sopprimendo ovvero rendendo indisponibili alcune posizioni lavorative) va invece distinta l'ipotesi in cui dopo la approvazione della graduatoria del concorso per il reclutamento del personale intervenga una modifica organizzativa limitata alle modalità di nomina in una posizione lavorativa comunque esistente in organico e disponibile; in tal caso, tale modifica non può essere opposta a chi ha già acquisito il diritto alla assunzione, sulla base della graduatoria concorsuale approvata nel rispetto delle precedenti e legittime modalità di immissione in ruolo.
Nella fattispecie di causa è pacifico che il nuovo regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, non aveva soppresso il posto di vice-segretario comunale ma disposto che la nomina fosse effettuata dal sindaco ( tra i dirigenti o i funzionari di VIII qualifica funzionale) in assenza di previa selezione concorsuale; non vi era, in altri termini, alcuna questione di esistenza e di disponibilità del posto messo a concorso.
In tale situazione la Corte territoriale ha, erroneamente, considerato opponibili al ricorrente le nuove previsioni del regolamento di organizzazione: tanto il bando che la approvazione della graduatoria erano antecedenti a tali modifiche, che, dunque, non incidevano sul già maturato diritto del vincitore ad essere assunto.
In conclusione, per la Cassazione, la causa deve trovare accoglimento con rinvio degli atti e la decisione nel merito da parte della Corte territoriale, in diversa composizione.