Concordato preventivo in bianco e partecipazione a gare pubbliche
Il Consiglio di Stato è stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità di un’aggiudicazione disposta in favore di un’impresa posta in concordato preventivo prenotativo o cd. in bianco ai sensi dell’art. 161, comma 6, della Legge Fallimentare (R.D.n. 267/1942), ossia un’impresa che ha presentato una domanda di concordato riservandosi di produrre il piano concordatario in cui viene descritta la tipologia di concordato che intende porre in essere e il progetto di rientro dei debiti accumulati (ordinanza n. 309/2021 – testo in calce).
La questione di rilevante interesse è stata esaminata dal Supremo Consesso che ha analizzato la problematica mettendo in evidenza il contrasto esistente in giurisprudenza, e di conseguenza l’esigenza di ottenere una pronuncia chiarificatrice, da parte dell’Adunanza Plenaria.
La problematica inerente alle imprese in concordato preventivo e il rapporto con le procedure di gara pubblica
L’art. 161 L.F. disciplina la domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo. In particolare, il comma 7 prevede l’obbligo da parte del debitore di presentare insieme alla domanda di concordato, un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. In pendenza del termine per la presentazione del piano e della documentazione necessaria ai fini dell’ammissione alla su indicata procedura concorsuale, il debitore può compiere esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione e, previa autorizzazione del Tribunale, anche gli atti di straordinaria amministrazione, ma solo se urgenti.
Ora, cosa succede se a chiedere l’ammissione al concordato è un’impresa facente parte di un raggruppamento che sta partecipando ad una gara pubblica?
Ricordiamo, in sintesi, il quadro normativo di riferimento.
Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. 50/2016 possono essere ammessi alla partecipazione alle procedure di gara per l’aggiudicazione di commesse pubbliche unicamente le imprese in bonis ovvero quelle che sono state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186 bis L.F. o quelle per cui è pendente un procedimento di sottoposizione a tale istituto.
Il successivo art. 110 del D.lgs. n. 50/2016 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione), come sostituito dall’art. 2, comma 1, della legge n. 55 del 14 giugno 2019 (Sblocca Cantieri) prevede fra l’altro che….omissis…4. Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto…omissis…
Ora, l’articolo 186 bis della Legge Fallimentare, disciplina le ipotesi in cui il piano di concordato predisposto dal debitore (ai sensi dell’articolo 161 L.F.) prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore. Il comma 5 dell’articolo 186 bis L.F. consente alle società ammesse al concordato preventivo di partecipare a procedure di gara pubblica, solo se vengono rispettati specifici adempimenti utili a garantire la stazione appaltante in relazione al completamento dell’opera. Il successivo comma 6 stabilisce, invece, un divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese in concordato quando rivestono il ruolo di mandatarie all’interno di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Ciò detto, il dibattito giurisprudenziale verte, oggi, sulla riconducibilità di una domanda meramente prenotativa – ossia quella con cui l’imprenditore non specifica dettagliatamente la tipologia di concordato preventivo che intende porre in essere, se in continuità aziendale o liquidatorio – alla fattispecie prevista dalla norma indicata.
In effetti, come evidenziato nel provvedimento del Consiglio di Stato oggi in esame, la giurisprudenza è divisa tra il riconoscere alle imprese in temporanea crisi finanziaria, la possibilità di accedere alle gare pubbliche anche se la procedura di amissione al beneficio previsto dalla normativa fallimentare è ancora in itinere ovvero negare tale facoltà, rifacendosi ad una interpretazione rigorosa dell’art. 80, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, al fine di evitare la violazione della par condicio fra le partecipanti alla gara piuttosto che eventuali rischi per l’affidabilità del contraente privato.
Il primo indirizzo, più estensivo – cui aderisce anche il Consiglio di Stato con l’ordinanza di rimessione in esame – propende per la tesi secondo cui, nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, anche se inizialmente ha proposto una domanda di ammissione in bianco con riserva di presentare, nel termine massimo fissato dal giudice, la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 186 bis Legge Fallimentare.
La presentazione di una domanda di pre – concordato o concordato in bianco non sarebbe, dunque, causa di automatica esclusione dalle procedure di affidamento dei pubblici contratti, specie allorquando la domanda propone contenuti prenotativi della presentazione della proposta in continuità, anticipando espressamente tale volontà.
Il secondo orientamento, più restrittivo del precedente esclude, invece, a priori ogni possibilità di partecipare alle pubbliche gare per l’impresa che abbia presentato la domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6 L.F. quand’anche ci sia la relativa autorizzazione da parte del Tribunale, se detta partecipazione non sia stata autorizzata, in quanto straordinaria e urgente. Prima dell’ammissione al concordato solo l’urgenza può costituire causa giustificatrice in una fase in cui nessuno è ancora in grado di sapere quale proposta concordataria verrà presentata e sulla base di quale piano.
In base a tale indirizzo interpretativo, quindi, gli artt. 80 e 110 del Codice dei Contratti Pubblici, si limitano a salvaguardare le ragioni del concorrente già ammesso al concordato con continuità aziendale e in nessun caso contemplano la salvaguardia di una situazione incerta quale la fase primordiale di ammissione al concordato.
Tale tesi restrittiva, da ultimo esposta, sembrava essersi consolidata in giurisprudenza, avvalorando l’opinione negativa che aveva escluso per le imprese che avevano fatto richiesta di un concordato preventivo – riservandosi di presentare il piano concordatario – la possibilità di partecipare a gare in qualsiasi forma, singola e associata, a prescindere anche dal ruolo ricoperto nell’eventuale associazione temporanea.
Difatti questo orientamento era stato fatto proprio sia dalla Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 85/2020 aveva respinto le questioni di costituzionalità della normativa contenuta nell’art. 186 bis L.F., nella parte in cui sancisce l’incompatibilità del concordato preventivo in continuità con il ruolo di capogruppo mandataria, sia dalla Corte di Giustizia Europea che con sentenza del 28 marzo 2019, C-101/18, aveva stabilito la compatibilità con l’ordinamento comunitario di una norma nazionale volta ad escludere dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di commesse pubbliche le imprese che avevano presentato un’istanza di concordato preventivo cd. in bianco.
Oggi, invece, il Consiglio di Stato con l’ordinanza in commento torna a prospettare la possibilità di partecipare alle gare pubbliche anche alle imprese che hanno formulato un’istanza di concordato preventivo di tipo prenotativo in bianco ex art. 161, comma 6, L.F. valutando possibili rimedi per il caso di partecipazione di tali imprese in forma associata.
In tal senso la sezione rimettente del Consiglio di Stato chiede all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sul punto, chiedendo altresì di pronunciarsi in merito all’applicabilità alla fattispecie dell’art. 48, commi 17 e 18, del D.Lgs. 50/2016, ritenendo possibile la sostituzione della Mandante assoggettata a procedura concorsuale, al fine di evitare l’esclusione dell’intero Raggruppamento. Resta chiaramente esclusa da tale rimedio, la società Mandatarie capogruppo del Raggruppamento che costituisce l’interlocutore esclusivo dell’Amministrazione.
Infine poi, il Collegio chiede all’Adunanza plenaria di pronunciarsi in merito alla possibile efficacia sanante della situazione che dovrebbe essere riconosciuta alla autorizzazione da parte del Tribunale Fallimentare alla partecipazione alla gara e il termine entro il quale una tale autorizzazione debba essere concessa per essere utilmente spesa nella gara.
I quesiti proposti all’Adunanza Plenaria
In sintesi, quindi con ordinanza n. 309 del 2021 il Consiglio di Stato, Sez. V, rinvia all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti di diritto:
- se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6 della Legge Fallimentare (R.D.n. 267/1942) nell’ipotesi in cui contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale, debba ritenersi comunque, causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali previsti dall’art. 80 comma 5, lett. c), c-bis) del D.Lgs 50/2016, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche;
- se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;
- in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale, prevista dall’art. 161 comma 7 della Legge Fallimentare (R.D. n. 267/1942), debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;
- se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificate dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit., non solo in fase di esecuzione del contratto ma anche precedentemente, in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del R.T.I. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione.
