L’affido familiare

La Legge n. 184 del 1983 (intitolata Diritto del minore a una famiglia) disciplina l’istituto dell’affidamento familiare, il quale ha lo scopo di porre rimedio a situazioni di temporanea inabilità dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, che ostacolino il diritto del minore alla propria famiglia. A tal fine, la legge dispone, in favore della famiglia di origine, interventi di sostegno e di aiuto.

Sommario

• Che cos’è l’affidamento familiare?
• Come ha inizio il procedimento
• Chi può essere nominato affidatario
• Il diritto alla continuità affettiva con gli affidatari
• Le differenze tra affidamento e adozione
• La giurisprudenza recente sul legame minori/affidatari

Che cos’è l’affidamento familiare?

L’affido familiare è uno strumento mirato a tutelare il minore, che ha una durata stabilita e che può terminare o in un rientro nella famiglia di origine o nella dichiarazione dello stato di adottabilità, quando i genitori non sono più in grado di adempiere la funzione genitoriale.

Le circostanze di fatto che privano il minore di un ambiente familiare idoneo, possono riguardare la persona del genitore (gravi carenze comportamentali, malattie, ecc..) oppure uno stato di indigenza economica.

In tal caso i minori possono essere affidati ad un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, a una persona singola, o a una comunità di tipo familiare, al fine di assicurare loro il mantenimento, l’educazione e l’istruzione.

L’istituto è stato recentemente riformato dalla Legge 19 ottobre 2015, n. 173.

Come ha inizio il procedimento

Spesso il nucleo familiare in difficoltà è segnalato al Servizio sociale, ma la pronuncia può scaturire anche in seguito alla pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale, emessa dal tribunale per i minorenni.

Nel caso in cui l’affidamento sia disposto dal Servizio sociale, occorre il previo consenso prestato dai genitori (o dal genitore) esercenti la potestà o dal tutore (art. 4).

Il minore che ha compiuto i dodici anni o di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento, deve essere sentito. Il giudice tutelare rende esecutivo il provvedimento con decreto.

Nel caso in cui i genitori o il tutore non prestino il consenso, provvede il tribunale per i minorenni applicando la normativa di cui agli artt. 330 e seg. c.c.

Nel provvedimento di affidamento deve essere indicato il periodo di presumibile durata dell’affidamento che deve essere riconducibile agli interventi volti al recupero della famiglia d’origine.

Questo periodo non può superare la durata di due anni ma è prorogabile, dal tribunale per i minorenni, qualora la sospensione dell’affidamento provochi un pregiudizio al minore.

L’affido può essere anche a tempo parziale. Il bambino trascorre con i genitori affidatari solo alcune ore del giorno, i fine settimana, o eventualmente brevi vacanze. In questo caso il minore non viene allontanato dalla propria casa, e l’affidatario svolge una funzione di sostegno alla famiglia di origine in difficoltà.

Chi può essere nominato affidatario

L’affidamento può essere intra-familiare o etero-familiare.

I genitori possono affidare il figlio minore a parenti entro il quarto grado, senza limiti di durata.

L’art. 9 della Legge n. 184/1983 impone l’onere, a chi non sia parente entro il quarto grado e accolga stabilmente nella propria abitazione un minore, di darne segnalazione al procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, trascorsi sei mesi.

L’omissione della segnalazione può comportare l’inidoneità a ottenere affidamenti familiari o adottivi.

Ugualmente il genitore che affidi stabilmente a chi non sia parente entro il quarto grado, il figlio minore per un periodo non inferiore a sei mesi, deve fare la segnalazione alla Procura. In mancanza, tale condotta può comportare la decadenza dalla potestà sul figlio a norma dell’art. 330 c.c. e l’apertura della procedura di adottabilità.

La norma non si applica, pertanto, se il minore è affidato a parenti entro il quarto grado (nonni, zii e cugini).

All’istituto dell’affidamento intra-familiare, è correlato quello dell’obbligo di prestare agli alimenti di cui all’art. 433 c.c. cui sono tenuti i parenti più prossimi, nell’ordine: il coniuge; i figli, anche adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi; i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi; gli adottanti; i generi e le nuore, il suocero e la suocera; i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali.

Per quanto riguarda l’affidamento a terze persone, a differenza dell’adozione, che è consentita solo a persone coniugate da almeno tre anni, possono avere in affidamento un minore anche le coppie di conviventi o le persone singole.

L’idoneità degli affidatari è stabilita tramite un percorso di diversi colloqui, in base all’analisi dei seguenti parametri:

• età;
• condizione psicofisica;
• abitazione;
• autosufficienza economica;
• motivazioni all’affido;
• storia personale e/o di coppia.

L’affidatario esercita i poteri connessi con la potestà parentale in relazione agli ordinari rapporti con l’istituzione scolastica e con le autorità sanitarie.

L’affidatario ha diritto di ricevere da parte del servizio sociale locale sostegno educativo e psicologico.

Le famiglie o persone con minori in affidamento, ricevono un assegno base mensile corrispondente al periodo della durata dell’affidamento e proporzionato alla situazione economica, per contribuire alle spese relative a prestazioni di varia natura fornite al minore.

Diritti/doveri degli affidatari:

• provvedere alla cura, al mantenimento, all’educazione e all’istruzione del minore affidato nel rispetto della sua identità culturale, sociale e religiosa;
• mantenere, in collaborazione con il Servizio Sociale, validi rapporti con la famiglia di origine del minore, tenendo conto di eventuali prescrizioni dello stesso o dell’Autorità Giudiziaria;
• osservare attentamente l’evoluzione del minore in affido, in particolare riguardo alle condizioni affettive, fisiche e intellettive, favorendo la socializzazione e i rapporti con la famiglia di origine;
• assicurare la massima riservatezza circa la situazione del minore in affido e della sua famiglia;
• non richiedere e non accettare denaro dalla famiglia di origine del minore in affidamento;
• utilizzare il contributo erogato dalle Amministrazioni per il mantenimento del minore.

Quanto alla famiglia d’origine, questa deve mantenere validi rapporti con il figlio e rispettare il programma stabilito dagli operatori per favorire la normalizzazione della vita familiare e le prescrizioni concordate (nel caso di affidamento consensuale) o stabilite dal Tribunale per i Minorenni (in caso di affidamento giudiziale).

Il diritto alla continuità affettiva con gli affidatari

In un’elevata percentuale di casi, la durata dell’affidamento familiare si prolunga ben oltre i due anni previsti, con la conseguenza che, se il rientro nella famiglia di origine non è possibile, si da l’avvio al procedimento di adozione e il minore conoscerà una terza famiglia.

Nel frattempo può essersi creato un legame significativo tra il bambino e gli affidatari. Proprio per evitare che questo legame debba essere reciso, la Legge n. 173/2015 ha inserito alcune norme che tutelano la continuità dei rapporti che si sono instaurati durante il periodo dell’affidamento, se ciò corrisponde all’interesse del minore.

Se dopo un prolungato periodo di affidamento il minore è dichiarato adottabile, e la famiglia affidataria – avendo i requisiti richiesti dall’articolo 6 – chiede di adottarlo, il tribunale tiene conto dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la famiglia affidataria.

Anche se il minore rientra nella famiglia di origine o è adottato da altra famiglia, è comunque tutelata la continuità delle relazioni socio-affettive sorte durante l’affidamento (art. 4 comma 5 ter).

Le differenze tra affidamento e adozione

L’adozione è storicamente l’istituto che consente di ovviare a una situazione di abbandono del minore non transitoria, per essere inserito in una famiglia che provveda alla sua cura, istruzione e mantenimento. I minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, sono dichiarati in stato di adottabilità dal tribunale per i minorenni.

A differenza dell’affido familiare, la così detta “adozione piena” è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni (art. 6). Tra i coniugi non deve sussistere e non deve essere intervenuta negli ultimi tre anni separazione personale, neppure di fatto. E’ sufficiente che i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, nel caso in cui il tribunale per i minorenni accerti la continuità e la stabilità della convivenza.

L’età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l’età dell’adottando. Questo tipo di adozione recide il legame del minore con la famiglia di origine. L’adottato acquista lo stato di “figlio” degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome. Qualunque certificazione relativa allo stato dell’adottato deve essere rilasciata con la sola indicazione del nuovo cognome e con l’esclusione di qualsiasi riferimento alla paternità e alla maternità biologica.

L’art. 5 comma 1 stabilisce che l’affidatario o l’eventuale famiglia collocataria devono essere convocati a pena di nullità, nei procedimenti riguardanti la responsabilità genitoriale, l’affidamento e l’adottabilità del bambino, e hanno facoltà di far conoscere la propria opinione nel processo.

Esiste un’altra tipologia di adozione, la così detta “adozione mite”, proprio perché in tal caso, a differenza del modello ordinario di adozione, l’adottato mantiene il legame con la famiglia di origine.

L’adozione “in casi particolari”, così come disciplinata dall’art. 44 della Legge n. 184/83 (riformata dalla Legge n. 149/2001), è consentita in presenza di ipotesi tassative ad alcune categorie di soggetti:

1. persone unite al minore da parentela fino al sesto grado, o legate da un rapporto stabile e duraturo quando il minore sia orfano di padre e di madre;
2. il coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge;
3. i minori orfani con minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali (art. 3, Legge n. 104/92);
4. impossibilità di affidamento preadottivo in caso di situazioni relative a particolari esigenze di natura assistenziale dell’adottando.

Questo tipo di adozione è consentita anche a chi non è coniugato e ai single.

Sono considerati legittimati anche quei soggetti uniti al minore da un preesistente rapporto stabile e duraturo maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento.

La giurisprudenza recente sul legame minori/affidatari

La Corte di Cassazione (sentenza 7 giugno 2017, n. 14167) ha affermato che la mancata audizione degli affidatari nel procedimento per l’adottabilità del minore rende nullo il giudizio. Il ruolo degli affidatari è importante per la costruzione dell’ambiente relazionale del minore, e per conoscere il suo carattere, i suoi comportamenti, bisogni e criticità, soprattutto quando il periodo dell’affidamento sia di lunga o media durata.

Un’altra decisione rilevante è stata emessa dalla Cassazione con l’ordinanza 16 luglio 2018, n. 18827, in tema di consenso del genitore del figlio dato in affidamento, ai fini della richiesta di adozione in casi particolari da parte degli affidatari.

L’art. 46 della legge 184/1983 richiede l’assenso all’adozione in casi particolari, dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale se conviventi con l’adottando.

L’interesse prevalente del minore è quello di vivere, per quanto possibile, con i propri genitori e di essere allevato nell’ambito della propria famiglia di origine (Cass. Civ. n. 13435 del 2016), con la conseguenza che il ricorso alla dichiarazione di adottabilità deve rappresentare l’estrema ratio (Cass. Civ. n. 3915/2018).

Il Giudice deve verificare in primo luogo l’effettiva e attuale possibilità di recupero delle capacità e competenze genitoriali (Cass. Civ. n. 7559/2018).

Tuttavia hanno anche importanza i reali legami affettivi creati dal minore e non solo quelli formali. Da ciò deriva l’esigenza di valutare la corrispondenza dell’adozione all’interesse del minore, momento in cui devono essere bilanciati due diritti: quello del genitore a conservare un rapporto privilegiato con il figlio, e quello del minore ad essere inserito a tutti gli effetti, con pieno riconoscimento di diritti e doveri, nella famiglia che si prende cura di lui.

Secondo la Cassazione, il dissenso del genitore, che sia meramente titolare della responsabilità genitoriale ma non ha un concreto rapporto affettivo col figlio, non ha efficacia preclusiva.

Occorre, dunque, analizzare se esiste una grave situazione di disgregamento dell’ambiente familiare d’origine del minore e solo in questo caso, si reputa non necessario acquisire il consenso del genitore all’adozione.