Bitcoin: una eredità difficile

Le cryptovalute, al momento, stanno dando tanta soddisfazione ai titolari di wallet e account di exchange. La quotazione di Bitcoin, per dire, è salita, fra alti e bassi, fino all’80% dall’inizio d’anno (Fonte Sole 24 Ore). Un bel gruzzoletto al riparo da fenomeni di inflazione, se si definisce la cryptovaluta come mezzo di scambio; e sempre più ambìto se la si consideri mezzo di investimento. Ma cosa accade al wallet o al proprio account sulla piattaforma di exchange, nell’infausta evenienza che il titolare venga a mancare? Cosa arriva agli eredi, legittimari o legittimi, insomma?
La risposta al momento è… un bel niente, se il titolare non ci ha pensato prima.

Una doccia fredda, senz’altro, sui bollenti spiriti speculativi ma che ci introduce in un tema tutt’altro che facile da affrontare: quello della eredità digitale. Le domande alle quali oggi il diritto “analogico” non riesce a dare risposte compiute sono: cosa accade a tutti i dati contenuti negli account, ai contenuti social, ai file conservati nel pc, quelli sparsi tra piattaforme cloud, ai wallet, alle password, agli archivi elettronici di dati, alle foto e video digitali, ai brani musicali, ai post, ai programmi software, alle criptovalute (nei wallet o negli exchange), ai siti web, ai blog, alle e-mail…, insomma a tutto questo materiale con contenuto sia patrimoniale che affettivo e che definisce la nostra identità, al momento della nostra dipartita? E ancora: è possibile affidare le ultime volontà ad un testamento che utilizzi come canale di redazione e di firma le nuove tecnologie? Il caso Apple affrontato dal Tribunale di Milano (vedi infra) è la punta di iceberg di una questione che dovrebbe riguardare una società digitale consapevole di esserlo. Ma non è così. Procediamo per step e verifichiamo le questioni aperte e le soluzioni possibili.

Sommario

• Società digitale e testamento, lo stato dell’arte
• Una società digitale… senza eredità
• Cosa sono gli asset digitali
• La normativa applicabile e i suoi limiti
• Le proposte per il testamento e la successione digitale: mandato post mortem exequendum e firma grafometrica
• Blockchain e smart will?
• Le piattaforme in soccorso
• Tecnologia e Diritto

Società digitale e testamento, lo stato dell’arte

Secondo il codice civile, l’atto dispositivo mortis causa  richiede una formalità tale (olografia, firma autografa o intervento del notaio, innanzitutto), che non sono ammesse forme di testamento diverse da quelle previste pur in astratto tecnologicamente possibili e socialmente accettabili da coloro che sono più digitalizzati, a pena della sua invalidità. In secondo luogo, vi è grande difficoltà a garantire l’accesso degli eredi ai beni digitali, sia a carattere patrimoniale che, soprattutto, non patrimoniale, in mancanza di un testamento redatto secondo le quattro forme tassative previste dal codice civile, che certo non contemplava né firme digitali né identità elettroniche né device né cloud né account. In terzo luogo, potrebbe verificarsi l’assoluta impossibilità di garantire l’accesso dei legittimi alla conoscenza di cosa effettivamente compone il patrimonio digitale (alcune piattaforme prevedono tra le condizioni di contratto la distruzione del materiale ivi contenuto dopo un certo lasso di tempo dalla morte del titolare, senza consegnare agli eredi alcunché; senza contare che l’account rimane sempre di proprietà della piattaforma).

In quarto luogo, potrebbe essere “profanata” la riservatezza del de cuius, se gli eredi ottengano l’accesso al materiale digitale senza una espressa preventiva volontà dell’interessato, come è avvenuto nel caso sottoposto al tribunale di Milano, che ha applicato la norma di carattere l’eccezione contenuta nell’articolo 2 terdieces del Codice Privacy (infra).

Una società digitale… senza eredità

In una società sempre più dematerializzata, il fine vita digitale non è contemplato normativamente, e può essere risolto solo al costo di grandi sforzi interpretativi per adattare istituti esistenti alla trasmissione mortis causa degli asset digitali; e comunque non senza difficoltà. Il tema, abbiamo visto, riguarda sia l’atto/testamento sia gli asset digitali, a contenuto patrimoniale o semplicemente affettivo.

“Il testamento digitale (ovvero redatto “su” documento informatico), anche se firmato digitalmente, non è valido perché non soddisfa, tra gli altri, quei requisiti formali a garanzia della attestazione di paternità  e libera volontà dell’interessato”, specifica l’avvocato Alessandro d’Arminio Monforte, autore del volume La successione nel patrimonio digitale. “Il trasferimento intergenerazionale del patrimonio digitale innesca problematiche che sono peculiari del mondo tecnologico. Fra queste, giova ricordare: l’esigenza di un bilanciamento d’interessi contrapposti o potenzialmente confliggenti, come l’interesse dei successori ad entrare in possesso dei beni digitali conservati negli account e, dall’altro lato, l’interesse del defunto a mantenere riservati certi dati o informazioni o a non far cadere in successione determinati beni digitali; l’eterogeneità dei beni che costituiscono i diversi asset di tale patrimonio; la presenza di credenziali; la sussistenza di rapporti contrattuali con i provider, la difficoltà di valutazione patrimoniale, la nozione di possesso applicato alle credenziali di un account di terzi”. Immaginate già, in questo contesto, la difficoltà a fare un inventario di tutte le tracce lasciate on line e dunque a stabilire quelle che hanno un contenuto patrimoniale o affettivo, magari da tenere riservate o da destinare a beneficiari diversi dai legittimari.

“Quello della eredità digitale è un tema strettamente collegato alla consapevolezza della titolarità del dato personale e documentale. È un bisogno emergente in tutto il pianeta, ma sono veramente poche le iniziative volte a “mettere in sicurezza” il proprio patrimonio digitale” specifica Pietro Jarre, ceo di eLegacy, la piattaforma che – unica in Italia – propone un servizio di “igiene digitale” e permette al titolare dei beni digitali di tenere sotto controllo e poi di disporne per tempo la loro destinazione ereditaria (vedi infra).

Per il notaio Ugo Bechini, componente della Commissione informatica del Consiglio Nazionale del Notariato, occorre affrontare il tema senza pregiudizi ma consapevoli del retroterra e delle ragioni per cui al testamento viene chiesto una formalità stringente. “Non tutte le soluzioni tecnologiche sono adeguate a corrispondere a questa formalità” , rafforzata. Il secondo aspetto messo in luce riguarda la natura del dato digitale. “Non tutti i dati digitali entrano nell’asse successorio, perché possono essere detenuti a titolo diverso da parte dello stesso soggetto. Occorre perciò esaminare lo status del singolo bene digitale alla luce della normativa vigente” , spiega. In ogni caso, bene la programmazione successoria con il mandato post mortem.

Cosa sono gli asset digitali

Abbiamo già premesso cosa si intende per asset digitale. Il caso della cryptovaluta, con le sue frasi password a prova di memoria di elefante!, è il più intuitivo. Ma ci sono i documenti informatici di testo (.doc, .pdf, .txt, ecc.), le immagini (.jpg, jpeg, .bmp, ecc.), i video (.mp4, .avi, ecc.), i programmi per elaboratore, gli e-books, la corrispondenza elettronica (e-mail), i beni compravenduti on-line e, in generale, qualsiasi “dato” che sia stato creato dalla persona venuta a mancare o su cui lo stesso poteva vantare un diritto di proprietà esclusivo e assoluto, a prescindere dalla sua incorporazione (o incorporabilità) su un supporto di memorizzazione fisico o virtuale. Ho immediatamente pensato anche agli account social degli influencer, che hanno un alto valore patrimoniale. Chi eredita l’avviamento?

“L’account in sé è uno spazio virtuale concesso in uso, quindi la proprietà rimane alla piattaforma; di regola, secondo le condizioni generali di contratto, l’account non si può trasferire né il terzo può subentrare nel contratto. Semmai, l’erede potrebbe rientrare nel possesso di contenuti postati. Ma non è raro che la piattaforma abbia la policy di cancellarli. È il tema affrontato da una delle poche sentenze emesse in questi anni, in particolare dalla Corte Suprema tedesca”, evidenzia Monforte.

Prima di analizzare i case history a cui fare appello e le differenze tra la sentenza della Corte Suprema tedesca (Facebook) e quella del Tribunale di Milano (Apple), analizziamo le poche norme a cui rivolgerci, specificando però che, al momento, l’unica strada a prova di giudice per disporre la destinazione dei propri asset digitali è quella di redigere, a seconda dei casi, un testamento che preveda la destinazione del patrimonio digitale secondo le quattro forme civilistiche (testamento olografo, quello pubblico, quello segreto, quello internazionale,  accomunate tutte dalla forma scritta e dalla firma autografa) un mandato post mortem exequendum o entrambi. E a nulla vale la normativa sul riconoscimento a fini legali del documento informatico o quella sul riconoscimento delle firme digitali più complesse, o quella relativa allo Spid come sistema di riconoscimento di identità…Punto (!).

La normativa applicabile e i suoi limiti

Riguardo al testamento pubblico con atto informatico, ci sarebbe l’articolo 4 del decreto legislativo 110/2010, che ha equiparato l’atto notarile analogico a quello informatico. Il punto è che è prevista a pena di invalidità la presenza fisica del notaio. Per rientrare in possesso dei dati postati su piattaforme si potrebbe invece fare appello al Gdpr (regolamento 679/2016), in particolare all’articolo 6, che permette l’accesso ai dati agli eredi subentrati nel contratto (ex art. 6, par. 1, lett.b), nonché in ragione di uno specifico “legittimo interesse” (ex art. 6, par. 1, lett. f) del GDPR). Ma come si vede, le condizioni di legittimazione sono piuttosto restrittive. Altra norma è l’articolo 2 terdecies del nuovo Codice Privacy (Decreto legislativo 196/2003 aggiornato al D.lgs. n. 101/2018), dedicato specificamente ai Diritti riguardanti le persone decedute, che al comma uno recita “I diritti di cui agli articoli da 15 a 22 (accesso, rettifica, cancellazione/oblio, limitazione del trattamento, portabilità, opposizione anche al trattamento automatizzato di profilazione ndr) del Regolamento riferiti ai dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell’interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione”. Sempre ché, però, l’interessato non abbia vietato l’esercizio dei diritti, in modo non equivoco e chiaro.

Visto dal lato del titolare defunto, la sua libertà dispositiva trova un limite: non può infatti produrre effetti pregiudizievoli per l’esercizio da parte dei terzi dei diritti patrimoniali che derivano dalla sua morte nonché del diritto di difendere in giudizio i propri interessi.

I CASE HISTORY E LA GIURISPRUDENZA: LE DIFFERENZE

2004 – L’account mail di Yahoo! (Probate Court Oakland County) Caso: richiesta dei genitori di un ragazzo deceduto di accedere all’account mail del figlio.
Il provider nega sulla base del contratto di servizio (“no right of survivorship and no trasferability” e divieto di comunicazione a terzi).

La Probate Court della contea di Oakland County concede la consegna su CD delle sole e-mail ricevute dal figlio, ma non la password per poter accedere all’account. 2018 – L’account Facebook (Corte Suprema di Cassazione Tedesca BGH, 12 luglio 2018, n. 183/17) Caso: richiesta dei genitori di una ragazza di accedere all’account Facebook della figlia.
Il provider nega sulla base del contratto di servizio e della normativa privacy (account non suscettibile di trasmissione mortis causa; divieto di divulgazione dei contenuti previsto dalla legge tedesca, sia del dovere di confidenzialità imposto dal GDPR sia di un dovere di tutela della personalità del defunto).
La Corte Suprema accoglie la richiesta dei genitori fissando tre punti fermi in materia di successione ereditaria digitale che (potenzialmente) risultano applicabili in tutti i casi in cui sia messo a disposizione degli utenti un account

1) Un account, di qualsiasi natura esso sia, al pari di tutte le altre posizioni contrattuali, è suscettibile di devoluzione e acquisto mortis causa 2) le condizioni sottoscritte dall’utente in generale, oltre che nel caso di specie, sono caratterizzate da una asimmetria contrattuale inaccettabile che neutralizza il principio di universalità della successione e pregiudica i diritti sia dell’utente sia degli eredi che si vedono negato l’accesso all’account 3) la divulgazione agli eredi delle comunicazioni Facebook non è in contrasto né con la legge tedesca in materia di riservatezza delle telecomunicazioni, né con il GDPR.2021- L’account ICloud/Apple Tribunale di Milano, 9 febbraio 2021Caso: i genitori di un ragazzo hanno chiesto l’accesso all’account cloud di Apple del figlio, venuto a mancare. Apple ha evidenziato che i dati presenti nei propri sistemi, dopo un periodo di inattività dell’account i-cloud sarebbero stati automaticamente distrutti, e aveva condizionato l’accesso in via d’urgenza ad una serie di condizioni tra cui un ordine del tribunale e la richiesta avanzata dal legale rappresentante o dall’amministratore dei beni del defunto che agisca come “agente” del defunto. I genitori hanno intentato causa per accedere in via d’urgenza.
Il 9 febbraio al Tribunale di Milano ha sentenziato in merito alla consegna ai genitori delle credenziali di accesso all’account Icloud.
A venire applicata, in questo caso, è stato il Codice della Privacy, in particolare l’articolo 2 terdecies dlgs 101/2018 che indica che in casi particolari gli eredi possono disporre dei beni digitali del de cuius, se gli stessi beni non erano già stati altrimenti destinati dallo stesso in vita.

Da tutti i casi analizzati emergono due considerazioni. La prima è che sono casi affrontati sotto il profilo privacy e, solo quello tedesco, anche dal punto di vista  civilistico-successorio. La seconda è che hanno riguardato – pare- beni digitali dal contenuto affettivo più che patrimoniale. Stante, insomma, il diritto degli eredi legittimi di ottenere l’accesso all’account, cosa accade se vi sono conservati asset patrimoniali? Il passaggio successorio sarà altrettanto semplice e diretto?

Le proposte per il testamento e la successione digitale: mandato post mortem exequendum e firma grafometrica

D’Arminio Monforte propone alcune soluzioni per uscire dall’impasse e garantire una successione all’altezza di una società digitale, se pur con alcune accortezze e comunque con l’auspicio che il legislatore affronti compiutamente la questione. “L’istituto del mandato post mortem exequendum può valere senz’altro per tutti i beni digitali a contenuto affettivo. Nel caso in cui i beni abbiano contenuto patrimoniale (torniamo alle crypto), non si scappa: per la successione occorre che ci sia un testamento + un mandato post mortem exequandum. Se invece vi è già stata una attribuzione patrimoniale in vita, il mandato post mortem exequandum potrebbe ben riguardare gli exchange. Se queste proposte riguardano l’asse ereditario, volgendo lo sguardo al futuro una soluzione “rapida” potrebbe essere la redazione del testamento attraverso sistemi di “firma” grafometrica che, per d’Arminio Monforte, ha forti caratteristiche di sicurezza e attribuzione inequivoca. D’altra parte non si spiega, se non con limitazioni legali di utilizzo, perché la firma con penna valga e quella stessa firma apposta sulla tavoletta interattiva no. La manomissione, a ben guardare, potrebbe avvenire in entrambi i casi. Anzi, forse più facile nel primo.

Blockchain e smart will?

De iure condendo (come si dice), la materia testamentaria sarebbe avvantaggiata dal riconoscimento dello smart will, che si potrebbe automaticamente attivare all’avverarsi della morte grazie alla sua registrazione su blockchain, senza intermediari. Una soluzione già alla portata tecnologica, ma costosa e con tanti avversari.

Le piattaforme in soccorso

ELegacy, dicevamo. La piattaforma permette di 1) avere sotto controllo e gestire tutti i nostri account e dunque 2) di realizzare in automatico un inventario, utile per avere il quadro aggiornato dei propri asset digitali; utile per gli eredi per esercitare quel diritto di verifica che il codice civile riconosce loro; 3) di consentire l’esercizio di volontà di destinazione di ogni singolo asset digitale, patrimoniale e non. L’inventario viene realizzato automaticamente con la identificazione dei provider mittenti negli account di posta elettronica ed è diviso in tre aree: iscrizioni con valore affettivo, iscrizioni con valore patrimoniale; iscrizioni destinate (per volontà del titolare) all’oblìo.

“Le successioni in Italia hanno un valore di 200 miliardi l’anno, senza contare l’apporto del digitale”, specifica il CEO Pietro Jarre. Viene da chiedersi allora a chi vada quella parte del valore che non entra – per varie ragioni- nell’asse ereditario o nella disponibilità degli eredi. “Ciascuno di noi riceve circa 10mila mail/anno, corrispondenti a circa 50 iscrizioni a diverse piattaforme che erogano servizi e distribuiscono beni o alle quali consegnamo nostre creazioni, praticamente una a settimana. Lasciamo una coda spesso inconsapevole. ELegacy aiuta il decluttering di queste iscrizioni, aumenta la sicurezza e permette di gestire il proprio dato/patrimonio”.

Jarre spiega che al momento la piattaforma, nata due anni fa ma modificata nel tempo riguardo ai servizi erogati, conta oggi circa un migliaio di iscritti tra persone adulte molto digitalizzate; giovani ventenni consapevoli; giovani avvocati interessati a soluzioni innovative. Jarre fa un quadro di benchmark piuttosto ristretto. Esempi di gestione organizzata ma analogica dei beni digitali sono a Barcellona, in Svizzera (ToYou), in Finlandia, in UK con Fairwill, in USA con tutta la fantasia kitch possibile per giocare sul desiderio di immortalità. Zero in Francia e Germania.

Tecnologia e Diritto

Devo dire che l’operazione eLegacy è un esempio efficace di collaborazione attenta e fattiva tra soluzione tecnologica e compliance normativa. Accanto all’architettura tecnologica, il sistema sfrutta in tutte le sue potenzialità le norme già attualmente esistenti per gestore la successione digitale: gli articoli 15-22 del GdprCodice PrivacyCodice dell’Amministrazione digitale, il regolamento eIDAS, il codice civile per quanto riguarda il mandato post mortem exequandum.

In attesa che il legislatore si svegli, il diritto fa quello che ha sempre fatto: trovare soluzione a problemi reali. Ma ora ha un complice: la tecnologia.