Presente e futuro delle tabelle milanesi dopo gli interventi della Corte di Cassazione

Il sistema del risarcimento del danno alla persona ha subito una scossa dalla sentenza n. 25164/2020 della Suprema Corte che sta attirando l’attenzione dei commentatori e degli operatori per la sua portata. Le prime analisi emerse si concentrano prevalentemente su una presunta/parziale riscrittura delle tabelle milanesi.

Sebbene sia vero che la sentenza avvii un percorso di “cassazione”, se si consente il gioco di parole, delle tabelle milanesi per presunti automatismi, forse il punto più dirompente e problematico della decisione non è questo. Semmai è possibile leggere tra le righe una sorta di prospective overruling anticipatorio di una possibile futura sentenza direttamente incisiva sulle tabelle milanesi.

In questa decisione vi è certo una forte moral suasion (es. par. 3.1.2) su una asserita erroneità dell’inserimento della componente del danno morale in tabella (1) e dell’automatismo risarcitorio che essa ingenera (2) già “condannato” dal convergere di diverse decisioni nel 2018 (per tutte Cass. 901/2018).

Se vogliamo, il riferimento alle tabelle milanesi è un serio obiter in attesa di essere trasformato in dictum. Ma appunto per questo vale la pena enfatizzare profili ben più incisivi sul piano generale e sistemico su cui invece il Collegio si pronuncia esplicitamente.

Va da sé che questi dicta avranno un impatto non da poco, e servono strumentalmente a costruire l’argomento con il quale saranno eventualmente “rivisitate” le tabelle milanesi in decisioni a venire.

Più nel dettaglio, e in giusta aderenza al petitum, la Corte applica la riscoperta autonoma risarcibilità del danno morale al caso in cui questo si presenti in associazione alla violazione del diritto alla salute, quale diritto fondamentale. In altri termini, la riscoperta dell’utilità di un risarcimento autonomo del danno morale conseguente alla violazione di un diritto fondamentale (valenza generale della riscoperta) viene visto nello specifico della sua esistenza – o meno – nelle ipotesi in cui vi sia primariamente un danno alla salute.

La precisazione è d’obbligo perché qui sta proprio il peccato originale del dibattito degli ultimi quaranta anni.

Indubbiamente, la risarcibilità dei danni non patrimoniali conseguenti alla violazione di un diritto ha vissuto una parabola ascendente.

Numerose le ragioni storiche (accresciuto benessere economico, valorizzazione dei momenti non lavorativi nella qualità della vita, espansione delle voci di danno ritenute giuridicamente rilevanti), costituzionali (valorizzazione dell’art. 32, 2 e 3 in particolare), sociali (diversa percezione del ruolo e della importanza del foro interno). Tuttavia, il dibattito è stato profondamente condizionato a partire dagli anni ‘70 del secolo passato dalla urgenza di superare i vincoli posti dal testo dell’art. 2059 c.c. nelle ipotesi di danni alla salute.

Da qui, innanzitutto, lo spostamento dell’attenzione dal danno patrimoniale (inteso prioritariamente come lucro cessante) ai danni alla salute in quanto tali (a prescindere dalla incidenza sulla produzione di reddito): una evidente necessità di parità di trattamento per i soggetti non, o non ancora, percettori di reddito (la memoria va alle decisioni miliari in tema di casalinghe, minori, pensionati, disoccupati…).

Le note esigenze ermeneutiche del tempo hanno spinto il dibattito e lo sviluppo interpretativo verso una evoluzione del danno riconosciuto a valle di una menomazione dell’integrità psicofisica legata alla valutazione medico-legale. Gli ancoraggi obiettivi che essa offriva rispetto ad una voce di danno storicamente esposta ad una valutazione doppiamente soggettiva (da parte del danneggiato e da parte del valutatore/liquidatore) erano troppo ghiotti per non approfittarne e rivoluzionare il sistema mettendo al centro la persona e non più il reddito.

Questo forse il merito storico principale dei primi 20 anni di giurisprudenza e dottrina sul danno biologico: avere definitivamente accreditato la centralità e conseguente risarcibilità dei danni non patrimoniali discendenti dalla violazione di un diritto fondamentale; del danno alla salute in primis perché permetteva il riferimento a parametri oggettivi e meno idiosincratici.

Da qui l’evoluzione in termini di personalizzazione (basata su parametri oggettivi di discostamento dalla media) dei parametri oggettivi (medi appunto) del danno espressi dal medico legale e il paradossale ciclico confondersi tra personalizzazione del danno alla salute e il risarcimento autonomo del danno morale.

Se dunque questa è l’origine ed il peccato originale, vale la pena concentrarsi sul significato sistemico delle posizioni espresse da Cass. 25164, più che sul suo impatto (solo a venire) sulle tabelle milanesi. Croce e delizia irrisolta, infatti, è la prova del danno morale. Storicamente sin dal diritto romano la ricerca di dati oggettivi ha portato ad ancoraggi oggettivi, per quanto illogici: è sempre stato più facile il risarcimento del danno non patrimoniale giustificato dalla violazione di un diritto patrimoniale come la proprietà piuttosto che per gli elementi non patrimoniali ad esso connessi.

Non a caso il vero tema aperto dalla decisione in commento non è la diatriba sulla vigorosità della primazia delle tabelle milanesi in comparazione con le altre maggiormente utilizzate (tabelle romane e venete) quanto sul ruolo che i parametri sostanziali della prova del danno in concreto, e i connessi meccanismi processuali, svolgono nella selezione dei danni risarcibili in un dato contesto storico. A valle di questo indiretto ruolo di selezione riposano le riflessioni sugli automatismi risarcitori come quelli paventati per le tabelle milanesi e, forse ancor di più, nella decisione in commento.

La prova presuntiva, infatti, ha sempre giocato un ruolo chiave in tutti gli ordinamenti. Esemplare in tal senso la proximity to risk che ha guidato nel mondo di common law l’estensione del danno non patrimoniale ai bystanders: se eri vicino al luogo dell’incidente è plausibile tu possa avere temuto per la tua incolumità e quindi (ma non si dice) che possa davvero essere rimasto traumatizzato senza che ciò abbia raggiunto la soglia di una patologia accertabile. Non a caso il primo storico intervento della Corte costituzionale sul danno da morte (372/1994) poggiava in larga parte sulla ricerca di un confine tra danno morale e danno psicologico.

Allora, se il tema centrale è la prova del danno morale ed i suoi meccanismi, l’ubi consistam della decisione in commento è da ricondurre alla necessità di trovare una guida sicura nell’uso delle presunzioni probatorie con riferimento al danno morale, considerato che il ricorso alla prova presuntiva “può costituire anche l’unica fonte di convincimento del giudice”.

Dal filo logico della Corte traspare come sul danneggiato rimanga un onere di (mera?) allegazione “di tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire una serie concatenata dei fatti noti, onde consentire di risalire al fatto ignoto”. Tale fatto ignoto però è il danno morale, nella sua inafferrabile ed ineffabile percezione da parte del giudice, giusta la narrativa fatta dal danneggiato. Il che riporta la discussione al peccato originale di cui sopra e alla ricerca di parametri di apprezzamento non soggettivi.

È qui però che la decisione non aiuta, ed anzi apre a scenari di assenza di prova e di impossibilità di prova contraria. Precisa, infatti, la Corte che “l’attività assertoria deve consistere nella compiuta descrizione di tutte le sofferenze di cui si pretende la riparazione”. Quid per la parte avversa?

La sentenza pare chiudere ogni via di contestazione legittimando l’idea di potere basarsi sulla sola allegazione narrativa di parte attorea: “la rilevanza pratica di tale principio [il contenuto speculare dell’onere di contestazione, e di conseguenza… dell’onere di provare] è … marginale atteso che, considerata la dimensione eminentemente soggettiva del danno morale, alla sua esistenza non corrisponde sempre una fenomenologia suscettibile di percezione immediata e, quindi, di conoscenza ad opera delle parti contrapposte al danneggiato”.

Risultato, coerente con l’argomento come costruito, ma molto meno con il sistema di risarcimento dei danni non patrimoniali anche in una prospettiva di comparazione, è che “ad un così puntuale onere di allegazione [del danno morale] non corrisponde… un onere probatorio parimenti ampio”.

Da un lato mero onere di allegazione dall’altro nessuna conseguenza circa la conseguente difficoltà di contestazione di parte avversa.

Al di là della evoluzione storica della risarcibilità dei danni non patrimoniali che ha visto emergere praticamente in tutti gli ordinamenti giuridici, proprio per la impalpabilità dell’auto-asserzione di una sofferenza fisica o psichica o morale che sia, voci di danno ancorate a parametri oggettivi e non abbandonati ad eventuali idiosincrasie soggettive (come lo stesso danno alla salute valutabile medico-legalmente) il risultato di ammettere un mero onere di allegazione descrittiva senza un corrispondente reale onere probatorio può rappresentare sul piano processuale un vulnus alla parità delle parti: all’attore basta allegare la propria descrizione soggettiva delle sofferenze morali connesse alla lesione perché sia ritenuta presuntivamente provata (a scelta del giudice, invero) mentre al convenuto si negherebbe ogni possibilità tecnica di controprova. Peraltro, il mero giudizio del giudice che la descrizione non faccia scattare la “massima di esperienza” priverebbe forse anche l’attore insoddisfatto di un rimedio in appello.

A prescindere da ciò e tornando in conclusione all’incidenza sulle tabelle milanesi il possibile risultato paradossale potrebbe essere quello di criticare (forse giustamente) gli automatismi delle tabelle milanesi per sostituirlo con il rischio di ben più ampi e profondi possibili automatismi.

Forse vale la pena ragionarci ancora sopra tutti assieme.