Concessioni di lavori e servizi: la revisione delle condizioni contrattuali

La presente analisi si pone l’obiettivo di individuare i presupposti per l’applicazione del meccanismo di revisione delle condizioni contrattuali delle concessioni di lavori e di servizi pubblici nella fase esecutiva e, in ultima analisi, di verificare se tale rimedio sia legittimamente invocabile dal concessionario per compensare le perdite subìte in conseguenza delle restrizioni imposte per contrastare la diffusione del contagio da Covid-19.

Si pensi, ad esempio, ai gestori dei servizi di sosta in stalli pubblici a pagamento che hanno visto sostanzialmente azzerati i propri introiti durante il periodo di c.d. lockdown nei mesi di marzo, aprile e maggio 2020 e che hanno continuato a subire sensibili perdite rispetto alle previsioni contenute nel Piano economico-finanziario (PEF) anche in conseguenza dell’applicazione delle ulteriori misure di prevenzione limitative della libertà di movimento entrate in vigore nel mese di novembre 2020.

A tal fine occorre preliminarmente delineare gli elementi tipici del rapporto concessorio che sono stati tradizionalmente identificati dalla giurisprudenza tramite la comparazione con il contratto di appalto.

Le figure negoziali dell’appalto di lavori e della concessione di lavori sono accomunate dallo scopo perseguito, in quanto entrambe preordinate alla realizzazione di un’opera corrispondente alle esigenze della Pubblica Amministrazione, ma divergono quanto:

• alla durata del rapporto;
• al meccanismo di remunerazione;
• in ultima analisi, come si vedrà meglio nel prosieguo, all’accollo del rischio imprenditoriale.

Trattasi, invero, di profili distintivi tra loro strettamente interconnessi.

Laddove nell’appalto di lavori l’appaltatore è remunerato direttamente dalla Pubblica Amministrazione tramite il pagamento del prezzo quale corrispettivo predeterminato per l’opera realizzata, nella concessione di lavori la controprestazione posta a carico dell’Amministrazione concedente consiste, invece, nel riconoscimento in capo al concessionario del diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente l’opera realizzata, con risorse proprie del concessionario, per un determinato periodo di tempo al fine di ammortizzare gli investimenti dallo stesso effettuati in luogo dell’Amministrazione concedente ed i relativi costi di gestione.

Nella concessione di lavori all’obbligazione principale, comune all’appaltatore, di realizzare l’opera, si somma, dunque, la successiva gestione onerosa in favore dell’utenza finale.

Sotto il profilo temporale ne consegue che la concessione di lavori ha ordinariamente durata maggiore rispetto all’appalto in quanto l’opera non viene consegnata all’Amministrazione al positivo esito del collaudo, ma alla scadenza della concessione.

La durata “ragionevole” della concessione, pertanto, è coessenziale alla riuscita dell’operazione imprenditoriale sotto il profilo finanziario in quanto deve, quantomeno astrattamente, consentire al concessionario di ammortizzare i costi sostenuti per la realizzazione e la gestione dell’opera.

Analoghe considerazioni valgono a marcare la differenza tra l’appalto di servizi che, come l’appalto di lavori, dà vita ad un rapporto “bilaterale”, e la concessione di servizi che, come la concessione di lavori, genera, invece, un rapporto “trilaterale”.

Se, dunque, nell’appalto di servizi il destinatario dell’utilitas fornita dall’appaltatore è la stessa Pubblica Amministrazione che, pertanto, è tenuta a corrisponderne il prezzo, nella concessione il servizio pubblico è erogato dal concessionario in favore della collettività indistinta degli utenti dai quali può, pertanto, legittimamente pretendere il pagamento di una tariffa.

Giova all’esposizione passare in rassegna le fattispecie più significative trattate dalla giurisprudenza:

• il servizio navetta istituito all’interno del perimetro del campus è riconducibile nell’ambito dell’appalto di servizio e non della concessione laddove il costo sia posto interamente a carico dell’Università (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 maggio 2020, n. 2810);
• il contratto avente ad oggetto il rifacimento dell’impianto di illuminazione pubblica configura un appalto e non una concessione non essendo state previste tariffe da applicare a futuri potenziali utenti per garantire la remuneratività della costruzione dell’infrastruttura e dell’erogazione del servizio (T.A.R. Sicilia, Catania, 30 novembre 2017, n. 2781);
• il contratto relativo alla costruzione e gestione del servizio elettrico delle lampade votive nel cimitero comunale è stato qualificato in termini di concessione in quanto l’aggiudicataria veniva remunerata esclusivamente mediante la corresponsione dei canoni da parte dei singoli utenti finali (T.A.R. Campania, Napoli, 30 marzo 2016, n. 1629);
• rispecchia evidentemente lo schema concessorio l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale a fronte delle bollette emesse a carico dei singoli utenti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 maggio 2013, n. 13);
• l’affidamento del servizio di somministrazione di bevande ed altri prodotti a mezzo di distributori automatici nei locali dell’Università, che prevede il pagamento di un canone da parte dell’affidatario in favore dell’Amministrazione concedente, è qualificabile come concessione e non come appalto in quanto il servizio viene erogato in favore della collettività degli utenti (studenti, docenti, personale) che corrispondono il prezzo della merce acquistata (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 settembre 2012, n. 4682; analogamente T.A.R. Toscana, 20 dicembre 2010, n. 6781);
• il contratto di affidamento del servizio di trasporto scolastico che pone a carico del Comune la quasi totalità del costo laddove le tariffe corrisposte dagli utenti ne coprono una residuale minima parte non è sussumibile nella categoria della concessione di servizi ma in quella dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068);
• non può che sostanziare una concessione l’affidamento del servizio di tesoreria in assenza di un corrispettivo a carico dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377);
• l’affidamento al privato di “servizi aggiuntivi” presso i siti culturali o museali (editoriali, vendita di materiale informativo, caffetteria, ristorazione, guardaroba, pulizia, vigilanza e biglietteria) non è inquadrabile né nell’ambito della concessione di beni pubblici (considerato che il vero oggetto della prestazione è l’erogazione all’utenza dei servizi ed il conferimento in uso di spazi e beni pubblici è ad essa meramente strumentale), né dell’appalto di pubblico di servizio posto che l’Amministrazione concedente non corrisponde alcun prezzo all’affidatario ed anzi accade l’opposto con il pagamento del canone di concessione, ma è qualificabile come concessione di servizi dal momento che i costi accollati dal concessionario sono poi riversati sugli utenti (Cassazione civile, Sezioni Unite, 27 maggio 2009, n. 12252).

Le pronunce richiamate hanno evidenziato come l’attribuzione del diritto di gestione dell’opera pubblica e/o del servizio pubblico comporti specularmente l’assunzione della relativa responsabilità gestionale e del correlato rischio di impresa, in tal modo identificando l’elemento caratterizzante della concessione rispetto all’appalto nella traslazione in capo al concessionario del c.d. “rischio operativo”, nelle sue varie macro-declinazioni di:

• “rischio di costruzione” che si riferisce ovviamente alle sole concessioni di lavori ed include, a titolo esemplificativo, la sopravvenienza di necessari interventi di modifica del progetto (c.d. “rischio di progettazione”), l’esecuzione difforme dal progetto per mancato rispetto degli standard progettuali, l’aumento del costo dei fattori produttivi, il prolungamento dei tempi di costruzione sul cronoprogramma etc.;
• “rischio di domanda”, legato alla contrazione complessiva di mercato relativamente al servizio reso e/o alla contrazione della domanda specifica connessa all’ingresso di nuovi competitors nello specifico mercato di riferimento;
• “rischio di disponibilità”, connesso alla necessità di interventi di manutenzione straordinaria originariamente non preventivati, alla riduzione dei ricavi laddove la struttura messa a disposizione e/o il servizio erogato non corrispondano agli standard qualitativi prospettati (“rischio di performance”), etc.

I richiamati principi in materia di concessioni sono da ultimo confluiti nelle definizioni di cui all’art. 3 del nuovo Codice dei contratti, di maggior dettaglio rispetto alla precedente disciplina:

• concessione di lavori: “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la
  progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere” (Art. 3, comma 1, lett. uu) D. Lgs. n. 50/2016);

• concessione di servizi “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi” (Art. 3, comma 1, lett. vv) D. Lgs. n. 50/2016);

• rischio operativo: “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico nei casi di cui all'articolo 180 [che disciplina il partenariato pubblico privato di cui la concessione è la principale declinazione]. Si considera che l'operatore economico nei casi di cui all'articolo 180 assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all'operatore economico nei casi di cui all'articolo 180 deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile” (Art. 3, comma 1, lett. zz) D. Lgs. n. 50/2016).

Il Legislatore, avuto riguardo alla circostanza che nella concessione gli impegni assunti dall’operatore economico sono correlati ai ricavi ragionevolmente generati sulla base di una valutazione prognostica posta alla base dell’offerta economica presentata in sede di gara confluita nel c.d. Piano economico-finanziario (i.e. il P.E.F.) “volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché di rendimento per l’intero periodo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214) che concreta, in ultima analisi, un “documento che per sua natura esprime, anche dinamicamente, la sintesi e la matrice economico-finanziaria del rapporto concessorio assicurandone la costante sostenibilità e redditività” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2020, n. 4636), ha previsto meccanismi correttivi, in parte mutuati dai principi di diritto comune espressi all’art. 1467 c.c., a tutela dell’equilibrio economico-finanziario eventualmente alterato in costanza del rapporto da attuarsi, per l’appunto, attraverso la revisione del P.E.F. e la conseguente rimodulazione delle previsioni contrattuali a rilevanza economica (ad esempio la proroga della durata della concessione piuttosto che la riduzione del canone o delle royalties), al ricorrere di determinate tassative circostanze quali:

• “le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti [i.e. ai presupposti o condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione] nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico-finanziario” (ai sensi dell’abrogato art. 143, comma 8, del D. L.gs. n. 163/2006 che riproduceva pressoché letteralmente l’art. 19, comma 2 bis, della L. n. 109/1994);
• “il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio economico-finanziario” con la precisazione che “la revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto” (artt. 165, comma 6, quanto ai contratti di concessione di lavori e di servizi e 182, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 quanto alla finanza di progetto).