Coronavirus e diritti civili

Fino a che punto sono comprimibili le regole democratiche?

Nel precedente articolo (14.04.20) sono stati esaminati i presupposti su cui deve basarsi il bilanciamento di interessi tra il diritto alla salute pubblica da un lato e, d’altro, diritti di libertà e i diritti sociali. Questi possono cedere di fronte al preminente diritto alla salute pubblica. E’ stato detto infatti che se non ci fosse la salute, non vi sarebbe motivo di esistenza per nessun altro diritto costituzionalmente protetto. Oltre alle libertà civili, nell’attuale fase di emergenza sono stati compressi anche i diritti civili in senso proprio, concetto coincidente con quello di diritti politici.

1. Limitazione del diritto di voto

Essi sono innanzitutto quelli sanciti dagli artt. 48-51 della Costituzione, quei diritti che hanno la finalità di far sì che i cittadini dello Stato possano intervenire in modo attivo alla vita politica ed alla formazione delle decisione pubbliche. Sono quindi espressione del carattere democratico dello Stato e della sovranità popolare. Essi sono: l’elettorato attivo e passivoreferendumlibertà di organizzazione in partitidiritto di petizionediritto di accedere agli uffici pubblici… Sono diritti imprescindibili e irrinunciabili in quanto posti a fondamento dell’intera struttura sociale, politica e istituzionale, e sono sottratti persino alla possibilità di revisione da parte del Parlamento. Sono diritti civili anche tutti quei diritti connessi al rispetto del corretto funzionamento dell’architettura costituzionale democratica dell’Ordinamento e al suo mantenimento, alla divisione dei poteri e alle procedure attraverso le quali l’Ordinamento opera.

Sotto il primo profilo l’emergenza Coronavirus ha comportato una grave limitazione dei diritti civili degli Italiani sotto il profilo della compressione del diritto di voto quale massima espressione dell’appartenenza di un soggetto alla comunità nazionale quale cittadino. Eppure anche tale diritto civile non è tutelato in assoluto e deve cedere di fronte alla necessità di tutela della salute pubblica. La possibilità di operare tale compressione deve essere vagliata alla luce delle stesse condizioni già viste (temporaneità, necessità, idoneità, necessità, proporzionalità), ma che vanno verificate con ancor maggior attenzione alla luce della fondamentale centralità dell’esercizio del diritto di voto nella vita democratica di uno Stato. E’ infatti dato di comune esperienza che la via maestra attraverso la quale può affermarsi una dittatura è la sospensione del diritto di voto a tempo indeterminato. La tribolazioni circa i provvedimenti di limitazione/sospensione del diritto di voto testimoniano la delicatezza della questione

ln Valle d’Aosta, a causa del’epidemia in corso le elezioni regionali già previste per il 19 aprile sono state rinviate al 10 maggio con decreto n. 103 della Presidenza della Regione Valle D’Aosta. Tuttavia il successivo decreto n. 118 della Presidenza della Regione Valle D’Aosta del 23 marzo le ha ulteriormente rinviate sine die. Il provvedimento indirettamente delinea in termine dal momento che stabilisce che il decreto di convocazione dei comizi elettorali verrà emesso “non oltre il termine di validità della Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020 con cui è stato dichiarato lo stato di emergenza” ma resta il fatto che, ad oggi, gli elettori della valle d’Aosta non sanno quando saranno chiamati a votare, situazione che può far dubitare sia legittima la temporanea sospensione del diritto di voto così formulata. E’ pacifico che non stiamo assistendo al tentativo di far diventare la Valle d’Aosta una sorta di “Repubblica Presidenziale Alpina del Cervino” ma vi è il dubbio che il  decreto n. 118 sia un il vulnus al sistema delle garanzie costituzionali.

Sul piano nazionale si assiste all’odissea delle Elezioni Regionali in Campania,  Liguria, Marche, Puglia, Toscana e Veneto nonché delle elezioni Comunali in diversi Comuni italiani. Mentre era in fase di approvazione il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (il cosiddetto Decreto “Cura Italia”) sono circolate le bozze che riportavano espressamente le seguenti prescrizioni “Gli organi elettivi delle regioni a statuto ordinario il cui mandato scade entro il 31 luglio 2020, durano in carica 5 anni e 3 mesi” Nonché “In deroga a quanto previsto dall’articolo 1, comma 1, della legge 7 giugno 1991, n. 182, limitatamente all’anno 2020, le elezioni dei consigli comunali – si legge ancora – previste per il turno annuale ordinario, si tengono in una domenica compresa tra il 15 ottobre e il 15 dicembre 2020“. Un siffatto testo, che prolunga di tre mesi la permanenza in carica degli organini elettivi regionali rinviando di fatto le elezioni, avrebbe comportato non pochi problemi. La materia delle elezioni degli organi elettivi regionali è stata negli anni scorsi sede di non poche questioni.  Ad oggi parrebbe potersi concludere che la durata della carica è stabilita dalla legge nazionale in forza dell’art. 5 della legge statale 2 luglio 2004, n. 165 (“Disposizioni di attuazione dell’articolo 122, primo comma, della Costituzione”) che ha disposto che: “Gli organi elettivi delle regioni durano in carica per cinque anni, fatta salva, nei casi previsti, l’eventualità dello scioglimento anticipato del Consiglio regionale. Il quinquennio decorre per ciascun Consiglio dalla data della elezione.“ mentre la disciplina del sistema di elezione è riservato alla legislazione regionale dall’art. 122 della Costituzione (“Il sistema d’elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della Giunta regionale nonché dei consiglieri regionali sono disciplinati con legge della Regione nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi”).

In realtà, tuttavia, il Decreto Cura Italia, smentendo il testo delle bozze circolate nulla ha previsto per la tornata elettorale. Gli stessi mezzi di comunicazione che avevano preannunciato con gran enfasi il rinvio non hanno dato praticamente notizia del fatto che invece nulla era stato disposto. All’art. 81, invece, ha previsto lo slittamento a data da destinarsi del referendum sul taglio dei parlamentari convocato per il 29 marzo: “Il termine entro il quale è indetto il referendum per il taglio dei parlamentari …è fissato in duecentoquaranta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza che lo ha ammesso”. In questo caso il testo, presente nelle prime bozze, era poi sparito per ricomparire nel provvedimento definitivo. Poiché l’ordinanza che ha ammesso il referendum risale a fine gennaio, i 240 giorni scadrebbero a fine settembre. La data potrebbe dunque essere fissata tra i 50 e i 70 giorni successivi e quindi la consultazione può slittare fino all’autunno. Il meccanismo di rinvio del referendum quindi assomiglia a quello utilizzato dalla Regione Valle d’Aosta ma se ne differenzia in quanto, pur senza fissarlo precisamente, da comunque dei criteri (peraltro un po’ vaghi) di individuazione del termine in cui dovrebbe tenersi la consultazione (l’ultima data utile sarebbe il 22 novembre). Ciò consente di considerare il provvedimento legittimo, anche se piuttosto border-line. All’approssimarsi della data di approvazione del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (cosiddetto “Decreto Liquidità”), sono circolate nuovamente le medesime anticipazioni: la tornata di elezioni regionali ed amministrative previste per il mese di maggio sarebbe stata fatta slittare all’autunno, in una data compresa tra il 15 ottobre e il 15 novembre, come qualcuno si è sbilanciato addirittura a preannunciare. Anche in questo caso, pubblicato il testo ufficiale del Decreto Liquidità, si è potuto appurare che in esso non vi era traccia del rinvio. E ancora una volta i mezzi di comunicazione non hanno rettificato quanto proclamato precedentemente tanto che Palazzo Chigi è stato costretto ad intervenire per precisare che “Contrariamente a quanto riportato da alcuni organi di stampa, il rinvio delle elezioni regionali e comunali e di quelle suppletive per il Senato, previste per questa primavera, non rientra tra le norme approvate dal Consiglio dei ministri”.  Ad oggi dunque il voto di maggio non è stato ancora rinviato anche se il Governo non potrà a questo punto che disporre necessariamente (e a breve) una prorogatio degli organi regionali ed un rinvio della consultazione. La realtà è che, a ad un mese di distanza,ancora tutto tace. La vicenda si presta ad una serie di considerazioni a partire dalla pessima abitudine di questo Esecutivo di preannunciare provvedimenti che poi effettivamente non vi sono nei testi ufficiali emanati, al comportamento dei mezzi di informazione che rincorrono la notizia accreditando come certe mere indiscrezioni tratte da bozze non ufficiali per poi omettere invece qualsiasi informazione quando escono i testi ufficiali dei provvedimenti che smentiscono le fake news dagli stessi mezzi di informazione fatte circolare.

1. Compressione delle prerogative parlamentari

La questione dell’importanza del voto non riguarda solo l’espressione della volontà degli elettori, ma anche le modalità di esercizio del potere/dovere dei parlamentari di esprimere la volontà della Nazione nella sua sede istituzionale, cioè il Parlamento. In questo senso il presente Esecutivo, alla luce delle esigenze di far fronte alla situazione di emergenza e della necessità di evitare “assembramenti” ha esteso tale preoccupazione anche alla produzione dei provvedimenti normativi, affidando la normazione esclusivamente a strumenti del potere esecutivo (DL, DPCM, DM) e marginalizzando di fatto il Parlamento. Dopo il caso di un deputato positivo si è discusso del problema di un Parlamento dimezzato e sospeso. Gaetano Azzariti, professore ordinario di Diritto costituzionale dell’Università La Sapienza, interpellato sul punto, ha spiegato perché le misure adottate inizialmente dal Governo erano inaccettabili e perché, dopo il primo caso di positività a Montecitorio, si sarebbe dovuto trovare il modo di far votare comunque deputati e senatori: un Parlamento chiuso, sospeso o a mezzo servizio non è accettabile soprattutto in situazioni di emergenza. Il Parlamento è un organo indispensabile per la vita democratica e quindi una riduzione dell’attività parlamentare non è concepibile. È necessario garantirne la continuità e trovare un modo per far votare tutti i rappresentanti. La soluzione poteva essere quella di allungare i tempi delle votazioni per far votare tutti evitando così gli assembramenti e rispettando le misure sanitarie necessarie. Un allungamento dei tempi, una razionalizzazione dei lavori sono ammissibili se finalizzati a garantire a tutti i parlamentari di poter partecipare ai lavori. Si poteva pensare voto scaglionato. Si sarebbe potuto fare la fila per votare con tutte le garanzie e le precauzioni necessarie o per contro adottare tecniche più celeri di voto elettronico come il voto online. Lascia invece francamente perplessi l’accordo assunto da tutti i gruppi parlamentari sulla riduzione in percentuale di chi potesse andare a votare o “di concentrare i lavori sui provvedimenti più urgenti” come ha dichiarato il Capogruppo PD, On. Del Rio. La censura è bipartisan perché, vista l’unanimità, a favore di questa metodica hanno votato anche le opposizioni. La limitazione delle libertà fondamentali e la parziale inoperatività di alcuni presidi di democrazia  non possono mai essere accettate a cuor leggero in un ordinamento democratico, ma, come già detto anche nel precedente contributo del 14.04.20, esistono parametri giuridici per verificare se il potere dello Stato sia stato esercitato nel pieno rispetto della Costituzione repubblicana che quelle libertà si preoccupa di tutelare.

1. Compressione del principio di riserva di legge

Si è parlato nel precedente contributo di un presupposto formale. Il nostro ordinamento si basa infatti  sul principio di legalità. Quale espressione della sovranità popolare che si esercita nel Parlamento, sede dei rappresentanti eletti dal popolo,  tale principio pone la legge al vertice dei provvedimenti normativi. Ne deriva il principio della riserva di legge, la previsione esplicita che i provvedimenti da assumersi in certe materie e con determinati oggetti non possono che essere del rango della legge e tra questi i diritti costituzionalmente tutelari e la difesa del carattere democratico dell’Ordinamento. Esistono due tipi di provvedimenti con forza di legge: la legge formale frutto dell’approvazione del Parlamento e la legge materiale in cui il provvedimento è predisposto dall’Esecutivo ma sotto il controllo del Parlamento: il decreto legislativo in cui preventivamente il Parlamento indica al Governo in che senso deve procedere e fissa dei limiti al provvedimento che questi adotterà o il decreto legge in cui il provvedimento viene immediatamente emanato dall’Esecutivo ma che decade se non viene convertito in legge dal Parlamento (che esercita dunque un controllo ex post). Tale controllo è così importante che anche se sciolte, le Camere, appositamente convocate, devono riunirsi entro cinque giorni. Si può ricorrere, peraltro, ai decreti legge solo quando ricorrono casi straordinari di necessità e urgenza. In questi frangenti l’equilibrio istituzionale si sbilancia a favore dell’Esecutivo e l’esecutivo mette in atto strumenti previsti nell’ordinamento italiano che gli permettono di agire in tempi rapidi: questi sono i decreti legge i provvedimenti dell’esecutivo ,DPCM (Decreti della Presidenza del Consiglio dei Ministri) e DM (Decreti Ministeriali). In questo modo, tuttavia, ed è bene averlo chiaro, si tollera un allentamento del controllo democratico in funzione della necessità di reagire tempestivamente alla situazione di necessità.

La conversione dei decreti legge da parte del Parlamento, secondo alcuni, sarebbe sufficiente, almeno da un punto di vista squisitamente formale, a garantire il rispetto del principio di legalità. Il decreto legge, oltre ad essere lo strumento più rapido e flessibile nella situazione attuale, sarebbe dunque uno strumento garantista perchè coinvolge il Presidente della Repubblica, chiamato all’emanazione dell’atto, e del Parlamento, chiamato alla conversione in legge. Altri osservano però che il decreto legge è solo un palliativo all’impossibilità di procedere con una legge ordinaria di cui condivide la forza ma non le garanzie. Il decreto legge, infatti, è immediatamente efficace. Ciò significa che è da subito cogente senza il controllo del Parlamento; inoltre, qualora decada per mancata conversione, nulla impedisce al Governo di riemetterlo anche tale e quale, di fatto vanificando a tempo indeterminato il controllo del potere legislativo. Il Presidente della Repubblica potrebbe comunque rifiutarne l’emissione come accadde negli anni ’80 con Pertini. I decreti ministeriali (DM) e della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DPCM), invece, sono per definizione atti dell’esecutivo su cui il Parlamento non ha competenza e dalla cui emissione il Presidente della Repubblica è escluso.

1. Lo stato di necessità/emergenza – condizioni

Requisito di tale allentamento è la situazione dello stato di emergenza. E’ stato obiettato che la Costituzione italiana non prevede alcun articolo che disciplini lo stato d’emergenza/d’eccezione, volto a ricomprendere tutte quelle situazioni diverse rispetto allo “stato di guerra” previsto ex art. 78 Cost.. In Assemblea costituente vi fu la proposta di ricomprendere in tale articolo situazioni diverse da quelle dell’emergenza bellica internazionale, ma venne espressamente rigettata con argomentazioni varie. In particola re si sostenne che, sospendere i diritti di libertà in altre situazioni avrebbe significato a sospendere la stessa idea di democrazia, ravvisandone una “contraddizione palese”. Prendendo lo spunto da tale esclusione si è sostenuto che, in mancanza di esplicite previsioni costituzionali, limitazioni ai diritti e alle libertà civili in altre situazioni d’emergenza, dunque, non potrebbero essere disciplinate con norme di rango subcostituzionale, come è avvenuto in questi giorni. L’osservazione non va condivisa: pur non sussistendo una specifica norma costituzionale che disciplini lo stato d’emergenza non significa che le diverse situazioni emergenziali non trovino copertura costituzionale. E’ pacifico che la situazione odierna sia configurabile come emergenza che presuppone procedure straordinarie (non da ultimo l’OMS ha classificato il contagio prima come epidemia e quindi l’11 marzo scorso come pandemia). E’ quindi legittima l’adozione da parte del Governo di misure limitative dei meccanismi di funzionamento democratico dell’ordinamento previsti dalla Costituzione. Nello specifico, la disciplina dello stato d’emergenza è stata introdotta con legge ordinaria: legge n. 225 del 24.02.1992 inerente all’istituzione del Servizio Nazionale della Protezione civile. Occorre dunque calibrare a garanzia dello Stato di diritto, e grazie ai principi fondamentali, il punto di incontro tra il principio di legalità e le esigenze dettate dallo stato di necessità,.

Suscita qualche perplessità circa la compatibilità con la costruzione costituzionale dell’Ordinamento l’impostazione del Codice della protezione civile che, di fatto, riserva al Governo il potere di dichiarare la sussistenza di uno stato emergenziale e, quindi, di autolegittimarsi all’adozione di misure di carattere straordinario (senza necessità del vaglio preliminare di legittimità della Corte Costituzionale o del Parlamento, ai sensi dell’art. 24 n. 5 del D.lgs 1/2018. Infatti, dalla norma, appare problematico individuare i limiti di del potere conferito al Governo e le reali possibilità di controllo per evitare l’eventuale abuso, posto che l’unico vincolo effettivamente sussistente a livello normativo pare essere quello temporale. Infatti, il Codice della protezione civile prevede che “la durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi” (art. 24, n. 3), ma nulla dice in ordine all’ambito dell’estensione dei poteri d’intervento e quindi dei limiti di “comprimibilità” degli altri diritti. Né limitazioni sono rinvenibili nella normativa sovranazionale cogente per il nostro Paese (Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo e Patto per i Diritti Civili e Politici ONU) che hanno contorni piuttosto sfumati (“In caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale“, art. 15 CEDU. “In caso di pericolo pubblico eccezionale, che minacci l’esistenza della nazione e venga proclamato con atto ufficiale, gli Stati parti del presente Patto possono prendere misure le quali deroghino agli obblighi imposti dal presente Patto, nei limiti in cui la situazione strettamente lo esiga, e purché tali misure non siano incompatibili con gli altri obblighi imposti agli Stati medesimi dal diritto internazionale e non comportino una discriminazione fondata unicamente sulla razza, sul colore, sul sesso, sulla lingua, sulla religione o sull’origine sociale“, art. 4 Patto dei diritti civili e politici ONU).

Anche se non espressamente richiamati devono invece comunque trovar applicazione anche gli altri parametri già visti della necessarietà, e dell’idoneità e della proporzionalità. Il principio di proporzionalità, come visto, rappresenta un limite cui è soggetta ogni forma di esercizio del pubblico potere ed un canone di controllo delle limitazioni dei diritti fondamentali, rappresentando un “grande principio costituzionale di carattere generale”. Le declinazioni del principio di proporzionalità, infatti, attengono al triplice profilo dell’idoneità a raggiungere lo scopo prefissato, della necessità e dell’urgenza. La regressione delle garanzie di democraticità derivante alla deroga al principio della riserva di legge sarebbe illegittima qualora i provvedimenti adottati dall’Esecutivo non fossero idonei al raggiungimento dello scopo prefissato; sotto questo profilo, i DPCM emanati, devono rispettare un nesso di causalità fra le misure restrittive imposte e la speranza della riduzione e del contenimento della diffusione del Coronavirus su tutto il territorio nazionale, anche sulla base di indicazioni formulate dal Comitato tecnico scientifico, prevedendo strategie per contrastare il fenomeno. Tuttavia ogni qualvolta sia possibile operare una scelta tra più mezzi alternativi, tutti ugualmente idonei al perseguimento dello scopo, andrebbe sempre preferito quello che comporti un minor sacrificio per il destinatario, nel rispetto del giusto equilibrio tra vari interessi coinvolti nella fattispecie concreta. A detta del Presidente del Consiglio non esiste possibilità di agire diversamente per ottenere il medesimo livello di tutela o di contenimento del rischio che si vorrebbe assicurare senza previsione della limitazione delle libertà fondamentali, ordinata coi DPCM. Le misure previste, in considerazione dell’emergenza che si sta vivendo e che non ha precedenti nella storia della Repubblica per l’eccezionalità del pericolo per salute e per l’incolumità pubblica, sarebbero dunque le uniche attuabili al fine di giudicare idonea la misura adottata (contenimento della diffusione del virus e protezione della vita degli individui). In realtà, indiscusso lo stato di grave emergenza, sarebbe opportuno preferire lo strumento del decreto legge ai DPCM e ai DM, in quanto espressamente previsto per le situazioni di urgenza e maggiormente rispettoso del sistema costituzionale.

Per quanto concerne i restanti requisiti della necessità e dell’urgenza vengono in rilievo due aspetti fondamentali: il primo, riguarda il sistema sanitario italiano che rischia di collassare con l’aumento esponenziale dei casi di contagio; il secondo profilo richiama le dimensioni del fenomeno epidemico su scala mondiale e l’interessamento di più ambiti e attività che rendono necessarie ed urgenti misure volte a garantire uniformità nell’attuazione dei programmi di profilassi elaborati in sede internazionale ed europea.

Occorrerà verificare, a posteriori, se i provvedimenti adottati dal governo non risulteranno, a conti fatti, troppo gravosi rispetto alla convenienza del risultato ottenibile poiché solo il tempo dirà se la strategia del rigore messa in campo dal nostro Paese per far fronte allo stato d’emergenza in corso (anche attraverso procedure la cui legittimità non può essere sempre rigorosamente argomentata da un punto di vista strettamente formale) è stata la scelta giusta.

1. La sostituzione dei DPCM ai DL come strumento dell’urgenza

Occorre a questo punto procedere alla verifica della legittimità dei decreti legge e degli atti esecutivi adottati dal Governo (i vari DPCM e DM), autorizzati sulla scorta di decretazioni d’urgenza, emanati al fine di comprimere libertà e diritti che sarebbero per antonomasia insopprimibili, inviolabili e irrinunciabili.

Non sfugge che, grazie alla amplissima delega del Codice della protezione civile, il D.L. n. 6 del 26.02.2020 (ossia il primo con cui si sono limitate alcune delle libertà fondamentali) delegava e autorizzava il Presidente del Consiglio ad adottare “ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica” La disposizione evidenzia una criticità poiché troppo generica e svincolata dal criterio della tassatività delle misure adottabili e, sulla base di una sorta di clausola in bianco, realizza di fatto un attribuzione di prerogative all’esecutivo che in realtà la Costituzione non prevede nemmeno in stato di guerra (l’art. 78 Cost., ad es., stabilisce come siano le Camere a deliberare lo stato di guerra e ad attribuire al Governo i “poteri necessari“). Ciò suscita perplessità in una situazione in cui la garanzia di controllo da parte del Parlamento è affievolita se non vanificata. In questo modo, il D.L. n. 6 del 26.02.2020  conferisce al Presidente del Consiglio amplissimi poteri di “legiferare” con propri decreti (DPCM) per il contenimento del contagio: si tratta di atti amministrativi, non solo non  sottoposti al vaglio del Parlamento e del Presidente della Repubblica, ma che non passano neanche attraverso il Consiglio dei ministri. Anche perché il Parlamento “converte” il decreto legge che li prevede ma non i DPCM emessi in totale autonomia dal presidente del Consiglio e che sono quelli che limitano in concreto le libertà fondamentali o derogano a diritti civili. Gli atti del Presidente del Consiglio (DPCM) se pure “coperti” da un decreto-legge che gli attribuisce “pieni poteri” per fronteggiare l’emergenza da Covid-19, non assumono mai il valore di legge o almeno di atto avente forza di legge (come i decreti legge). Si può replicare chei DPCM adottati fino ad allora emanati sono stati “validati” da un secondo decreto legge il D.L. 25.03.2020, e quindi indirettamente “sanati” dallo scrutinio dal Parlamento in sede di conversione. Ma il problema si porrà comunque per i successivi DPCM. Sarebbe dunque opportuno che l’Esecutivo smettesse di legiferare attraverso i DPCM provvedendo invece con lo strumento del decreto legge. Diversamente alto è il rischio che strumenti usati per l’emergenza (DPCM o adirittura DM) si sostituiscano ai decreti-legge previsti dalla Costituzione per i casi di necessità e urgenza, diventando la modalità ordinaria di regolamentazione nelle urgenze al di fuori di ogni regolarità costituzionale. 

1. Discutibilità della tecnica di normazione

A fronte di questo eccezionale potere concentrato nelle mani del Governo e, segnatamente, nelle mani del Presidente del Consiglio vi è poi una serie di problemi circa le tecniche di normazione utilizzate dall’attuale Esecutivo: norme secondarie (contenuti in atti del potere esecutivo) quali i DPCM e i DM vanno infatti a derogare a norme primarie (in quanto contenute in provvedimenti legislativi) e quindi ad esse teoricamente sovraordinate con seri dubbi circa la regolarità del sistema. Si pensi ai provvedimenti sulla sospensione di vari termini (fissazione delle assemblea, protesti….) previsti dal codice civile o da leggi ordinarie che vengono disapplicate dai DPCM. Ai dubbi espressi circa una violazione della gerarchia delle fonti normative si è replicato in vario modo. Per i termini per la convocazione delle assemblee condominiali si è ribattuto che i provvedimenti dell’esecutivo non derogherebbero al codice civile ma alle clausole dei regolamenti condominiali. Tuttavia dette clausole sono state redatte in esecuzione del codice civile e pertanto è ad esso che i provvedimenti emergenziali derogano. In altri casi, provvedimenti apparentemente favorevoli risultano in concreto maggiormente afflittivi per i cittadini. Si pensi alla depenalizzazione del reato di cui all’art. 650 c.p. (Inosservanza dei provvedimento dell’Autorità) che sin qui sanzionava chi non ottemperava ai divieti in materia di libertà di circolazione e riunione. Al suo posto è stata prevista una sanzione amministrativa (e quindi non più penale): una multa da 400 a 3.000 Euro. Pur essendo all’apparenza meno afflittiva non trattandosi più di sanzione penale, in realtà lo è in concreto perché anziché essere sanzionati a titolo di contravvenzione, punita in via alternativa con l’arresto (fino a tre mesi) o con l’ammenda (fino a € 206) e quindi come tale estinguibile attraverso l’oblazione ai sensi dell’art. 162bis c.p., si viene sottoposti ad una sanzione pecuniaria sensibilmente più alta.

Si stabilisce poi espressamente (art. 4 n. 6) che chi, sottoposto alla quarantena perché positivo al test per il Coronavirus si sottrae al “divieto assoluto” di allontanarsi dalla propria abitazione risponde del reato di cui all’art. 452 n. 2 (epidemia colposa), punito con la reclusione da 1 a 5 anni ma che le singole Regioni possono prevedere limiti ancor più stringenti alla libertà di circolazione, riunione, iniziativa economica, etc, sul loro territorio e che le prefetture possano utilizzare per i controlli non solo le Forze di Polizia, ma anche le Forze Armate. Di fatto contingenti dell’Esercito sono posti sotto il controllo di articolazioni territoriali del Ministero dell’Interno, con l’acquisizione automatica da parte dei soldati così impiegati della qualifica di agenti di pubblica sicurezza con potere sui civili. Si assiste dunque ad una “militarizzazione” dei Comuni.

Tali disposizioni sanzionatorie vanno ovviamente ad aggiungersi a quelle in vigore perché già previste dal nostro ordinamento, come il reato di epidemia dolosa, ex art. 438 c.p. (“Chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l’ergastolo“), ma soprattutto, per le sue elevate attuali probabilità di contestazione, il reato di “Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico” (Art. 483 c.p., sanzionano con la reclusione fino a 2), in cui incorre chiunque renda dichiarazioni mendaci, ossia false, nelle autocertificazioni oggi necessarie per effettuare qualsiasi spostamento nei limiti consentiti dalla legge. Al riguardo, giova sottolineare come il susseguirsi di modelli sempre più articolati e complessi di “Autodichiarazione” predisposti dal Governo hanno reso particolarmente specifico e cogente l’obbligo di verità che viene richiesto, al punto di creare situazioni di obiettiva difficoltà per il cittadino, laddove gli si richiede di autocertificare condizioni di cui egli stesso non può avere assoluta certezza (come fa, ad esempio, ad attestare di “Non essere risultato positivo al COVID-19” chi si sia ammalato e poi sia guarito? Si deve ritenere che esista un divieto assoluto di spostamento per chi abbia contratto la malattia anche se poi si è “negativizzato”?). Tutto questo mentre l’attività delle sezioni penali dei Tribunali, che proseguono con riguardo alla posizione di indagati/imputati detenuti, operano a scartamento ridotto (essendo bloccate salvo le emergenze sino al prossimo 11.05.20) e con le modalità dei processi telematici, e quindi a distanza, che fatalmente privano il procedimento penale di quella oralità e quindi di quell’effettivo e reale contraddittorio fra le parti che è uno dei cardini del c.d. “giusto processo” garantito dall‘art. 111 della Costituzione. Dunque,  a livello locale si verifica una compressione delle competenze normative regionali nelle materie ad esse affidate ex art. 117 Cost, visto che l’art. 120 statuisce che: “Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso … di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica”, come dimostra la normativa via via più costrittiva e invasiva delle libertà individuali, adottata dall’attuale Esecutivo a partire dalla declaratoria dello stato di emergenza, e culminata nel recentissimo D.L. del 24.03.2020, che da un lato riordina la materia dei provvedimenti sin qui adottati, sia con Decreti Legge che con Decreti ministeriali, e dall’altro inasprisce ulteriormente sia le limitazioni al godimento di numerose libertà individuali, sia le sanzioni previste in caso di trasgressione.

Dall’altro, tuttavia, di è assistito a governatori e sindaci che, in base a non si capisce bene quale autorità, hanno ristretto ulteriormente i diritti individuali. I vari provvedimenti regionali che in questi giorni si sono succeduti in maniera più o meno giustificabile e coordinata, meriterebbero un’attenta analisi in quanto incidenti sempre in varia misura su diversi diritti umani. Per intenderci, parliamo di misure restrittive che si estendono dalla chiusura delle aule scolastiche a quelle dei tribunali ricadenti in diverse zone del Paese a quelle che hanno istituito divieti d’accesso in determinate aree o alla facoltà di spostamento.

In certi casi si è giunti ad un livello ancora più alieno rispetto al principio di riserva di legge. Il decreto legge 23.02.2020, ha introdotto specifiche disposizioni che coinvolgono la sfera dei diritti civili, stabilendo ad esempio l’obbligo di chiusura di buona parte delle attività commerciali e d’impresa ricadenti nelle aree individuate da apposita ordinanza, come anche le previsioni sulla sospensione dal lavoro per residenti extra-territorio ma con sede di lavoro entro i confini della zona di quarantena. Su questo si è innestato il fenomeno di varie “autodichiarazioni” apparse in modo piuttosto improvvisato ed inopportuno all’ingresso delle aziende, di fatto un’arbitraria applicazione illegittima di diritto emergenziale frutto di iniziative “fai da te” nella raccolta dei dati da parte di datori di lavoro che, ancorché animati dalle migliori intenzioni, si sono sostituiti in modo arbitrario all’intervento coordinato di  quei soggetti che istituzionalmente esercitano queste funzioni in modo qualificato.

1. Conclusione

In conclusione, i provvedimenti delle scorse settimane, per quanto giustificati dall’emergenza sanitaria, hanno creato lacerazioni nel diritto che rischiano di divenire più profonde, anche perché basate sul “consenso” della gente, sulla paura di chi sta accettando acriticamente un’ampia stretta a diritti e libertà in vista della tutela della salute. Infatti in questo contesto emergenziale, alcuni costituzionalisti hanno parlato di “eclissi delle libertà costituzionali”,  ma, diversamente e inaspettatamente, non per imposizione del Governo bensì quale conseguenza di una sorprendente adattabilità nella generalità delle persone e di consenso condiviso delle precauzioni e raccomandazioni che sono state predisposte dal Governo. In effetti questa emergenza ha fatto emergere l’utilizzo di un altro strumento, uno strumento diverso dell’uso della forza (che pure storicamente ha connotato lo stato d’eccezione) ed è l’utilizzo della soft law: la moral suasion utilizzata come dirimente, una responsabilità individuale e collettiva che fa leva sulla forza morale della democrazia. Democrazia difatti, non è soltanto “il diritto di avere diritti”, ma anche “il dovere di avere doveri“, che si riconduce al dovere inderogabile di solidarietà ex art. 2 Cost..

In questo quadro si è più volte gridato al Golpe di Stato da parte delle opposizioni accostando la situazione italiana a quella della Repubblica di Weimer in Germania prima dell’avvento del nazismo.

Si tratta tuttavia di richiami assolutamente privi di fondamento. L’Italia non è l’Ungheria dove il premier Viktor Orban, approfittando dell’emergenza del coronavirus, ha ottenuto pieni poteri per governare per decreto senza limiti di tempo, estromettendo il Parlamento dal controllo. Tra i suoi primi atti ha disposto che il  dato anagrafico registrato alla nascita sui documenti di identità non sarà più modificabile, pertanto, in Ungheria, alle persone trans è negato il mutamento di sesso all’anagrafe, è negato il diritto ad vere riconosciuta la propria identità. Il quel caso la situazione è talmente grave che la UE è in procinto di prendere provvedimenti contro l’Ungheria. Anche in Slovenia il primo ministro Janez Janša ha ottenuto pieni poteri, attraverso un iter che ha forzato la Costituzione e che i principali media non hanno esitato a definire colpo di stato.

Quello che invece è avvenuto è che le scelte politiche non sono sembrate sempre rispettose del quadro costituzionale. Con tutto ciò non si vuole ovviamente affermare che vi sia alcun abuso da parte del Governo, che anzi, come già detto, è certamente legittimato dal patente e indiscutibile stato di emergenza, né tantomeno una sorta di disegno eversivo in atto o una sospensione dell’ordinamento democratico nel nostro Paese, ma solo segnalare come questa inaspettata e imprevedibile emergenza sanitaria abbia portato con sé anche un depauperamento, forse anch’esso non previsto ma importante, delle libertà e delle garanzie individuali poste a nostra tutela. Sono stati garantiti di fatto al Governo poteri e facoltà estesi, penetranti e sostanzialmente privi di controllo, essendo affidato quasi esclusivamente allo stesso Esecutivo il contenimento dell’esercizio degli stessi entro i confini insuperabili dello Stato di diritto così come lo abbiamo finora conosciuto. Esecutivo che non sempre ha dimostrato di avere consapevolezza dell’importanza del rispetto di alcuni dettami costituzionali né sempre ha dimostrato rispetto per le Istituzioni repubblicane. Ne è stata esempio la quasi unanimemente criticata conferenza stampa del Presidente del Consiglio del 10 aprile scorso quando il Premier ha attaccato personalmente due dei leader dell’opposizione, opposizione che aveva criticato il Governo anche in modo becero. Ciò non giustifica tuttavia l’utilizzo di un appuntamento istituzionale da parte del Presidente del Consiglio per una replica politica e dello stesso tenore degli attacchi subiti dalle opposizioni. Così facendo egli ha dimostrato di aver confuso, in quel momento il suo ruolo istituzionale con l’impegno politico.

In conclusione, dunque, non possiamo che augurarci che questa condizione di assoluta emergenza si concluda nel modo più rapido e indolore possibile, non solo dal punto di vista sanitario, ma anche da un punto di vista giuridico, senza che sotto l’uno e l’altro aspetto residui alcuno strascico..