La tutela del diritto alla fratellanza e i suoi limiti

Se dunque le famiglie che si dividono dopo anni di convivenza dei genitori, sono in aumento, è anche in aumento il numero delle persone ancora giovani, con figli, che ricostituiscono un nuovo nucleo familiare, nel quale nascono altri figli. Ci sono così molti fratelli e sorelle che hanno in comune un solo genitore e, spesso, vivono anche in famiglie diverse.

Purtroppo, il livello di conflittualità dei coniugi/conviventi separati relativamente ai figli, è piuttosto elevato: gli argomenti di attrito maggiore riguardano, prima di tutto, la contribuzione economica del genitore non convivente con i figli. Subito dopo i confitti riguardano il rapporto con i figli: modalità della frequentazione, scarsità di contatti da parte del genitore non convivente, difficoltà di accordo sulle decisioni di rilievo riguardanti i figli, rapporti con la famiglia d’origine dell’altro genitore e, non ultimo, difficoltà di rapporti con un nuovo compagno o compagna dell’altro genitore.

in Italia, la “normalità” si identifica con il caso dei figli conviventi con la madre. Se, quindi, è il papà a formare una nuova famiglia e ad avere un altro bambino con una nuova compagna, il fratellino nascerà in una famiglia diversa da quella di origine dei figli della prima unione. Se già prima di questa nuova nascita, il rapporto tra papà e figli era ben consolidato ed aveva trovato un equilibrio, l’arrivo di un altro bambino sarà accettato con maggior facilità. Capiterà spesso che i figli della prima unione siano già piuttosto grandi e ben coscienti della nuova nascita. In questo caso la nuova nascita potrebbe rivelarsi un’occasione per migliorare il rapporto, sempre complicato, tra i figli della prima unione e la nuova compagna del padre in quanto i primi, nei periodi in cui frequenteranno la casa del papà, si sentiranno meno “estranei” se quella sarà la case del loro nuovo fratellino o sorellina. La compagna di papà, poi, diventerà ai loro occhi “più mamma”, essendo la mamma di un fratello. Va comunque non sottovalutato il pericolo che il figlio grande, venga o si senta escluso dal nuovo rapporto a tre, dalla nuova famiglia. In questo caso è (o sarebbe) compito dei genitori agire con saggezza, coinvolgendo il figlio più grande nella preparazione dell’evento o dedicandogli maggior attenzione durante i periodi in cui questi è presso l’abitazione paterna per svolgere insieme attività tipiche da fratello maggiore “in attesa”, come allestire insieme una cameretta o una parte di esse, acquistare un oggetto necessario per il bebè in arrivo, senza, tuttavia, sacrificare il tempo da dedicare al fratello maggiore che necessita in questo periodo particolarmente di questa rassicurazione affettiva da parte del padre. Un elemento va infatti sempre tenuto presente: nel migliore dei rapporti che si potrà creare, vi sarà frequentemente un disagio del fratello grande, i cui genitori sono separati, rispetto al piccolo, che ha i genitori uniti. Di ciò i genitori devono preoccuparsi ed cui occuparsi. E questo disagio potrà essere ancora maggiore quando è la mamma ad aspettare un altro bambino da un nuovo compagno, perchè in questo caso la nuova famiglia, con i genitori uniti ed il bebè in arrivo, convive con il bambino nato dalla prima unione. Se questo rende molto più semplice il “sentirsi fratelli”, la familiarità, la similitudine di abitudini e la coscienza dell’attesa del fratellino, fa però sentire ancor di più al bambino più grande questa unica grande differenza con il fratello: il nuovo arrivato ha due genitori che stanno insieme. Può ancora più facilmente scattare il terrore di sentirsi escluso, proprio perchè non c’è una casa “propria” a cui tornare quando è finito il week end.

Purtroppo, tuttavia c’è poi tutta una serie di situazioni “patologiche” in cui il conflittuale rapporto tra ex coniugi trasforma la nuova nascita in vulnus micidiale alla serenità dei figli. Ciò può riguardare madri che impediscono ai figli di frequentare la famiglia del padre, a causa di sopravviventi gelosie e rancori, ma anche di padri che si fanno assorbire dalla nuova situazione e sono assenti con i figli della prima unione (anche economicamente) o che, peggio ancora, si sentono in diritto di “punire” in questo modo il figlio nato dalla prima unione (e che in genere convive con la madre) di inesistenti tradimenti (tali solo ai loro occhi) perché “ha preferito” la madre. Né in tale casistica varia e complessa si può dimenticare il ruolo delle madri del nuovo nato che, per insicurezza o totale incomprensione, non vogliono accogliere come fratello o sorella del loro figlio l’altro figlio del loro compagno o attraverso di lui intendono regolare i conti sospesi con la ex del partner.

Tuttavia in molti casi il figlio della prima unione riesce a costruire un sano rapporto affettivo con il fratellino nuovo arrivato. E’ questo un risultato notevole in cui emerge la capacità di non far ricadere sul fratello responsabilità che restano esclusive degli adulti e una notevole dose di equilibrio e apertura a sentimenti di affezione. Può infatti accadere che un figlio maturi un senso di famiglia più forte e maturo di quanto fanno gli adulti. Dal punto meramente giuridico, se dunque il figlio del primo rapporto ha accettato l’arrivo del fratellino è configurabile un vero e proprio “diritto di fratellanza” che egli può azionare anche legalmente.

E’ bene intanto premettere che l’ordinamento italiano ha parificato integralmente quelli che precedentemente erano definiti “figli legittimi” ai “figli illegittimi”, i figli naturali ai figli adottati così come ha equiparato (a parte la materia successoria) la condizione dei fratelli che condividono entrambi i genitori (cosiddetti fratelli germani o bilaterali) e quella dei fratelli che hanno in comune un solo genitore, detti unilaterali (nello specifico, consanguinei i fratelli unilaterali che condividono il padre, uterini quelli che condividono la madre). Un diritto di fratellanza dunque si pone in termini identici in qualsiasi forma si configuri il rapporto tra i fratelli.

L’ordinamento, infatti, tutela il rapporto tra fratelli. Anche in questo senso il diritto di fratellanza, come diritto di mantenere il collegamento con i propri fratelli, è stato condizionato dall’evolversi della sensibilità sociale. Si è infatti inizialmente configurato all’interno del fenomeno dell’adozione e della separazione. E’ dunque da tempo pacifico il principio per cui “La tutela del diritto fondamentale di sorellanza e fratellanza impone che, in caso di separazione dei genitori, i fratelli e le sorelle debbano essere collocati presso il medesimo genitore, a meno che non emerga la contrarietà in concreto di tale collocamento al loro interesse” (ex multis Cass. Civ. Sez I, 24 maggio 2018 n. 12957). E’ altrettanto principio indiscusso che in caso di adozione e/o affidamento debbano essere salvaguardati i rapporti tra fratelli e pertanto non si possa procedere ad adozioni che li dividano impedendo la prosecuzione dei rapporti. L’art. 8 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali recita che “ogni persona ha diritto al rispetto della vita privata e familiare (…)”. Nella tutela delle relazioni familiari non si comprende solo quella tra genitori e figli, ma anche quella tra fratelli. La protezione del minore e della sua personalità avviene anche attraverso il mantenimento della comunanza di vita e di educazione tra fratelli, soprattutto se questi versino in eguale situazione e stanno già vivendo una dolorosa separazione dai genitori. Questo principio era stato richiamato dalla Corte Costituzionale, ancor prima dell’entrata in vigore dell’art.8 della Convenzione (Corte Cost. 1.4.1992 n.148), per dichiarare l’illegittimità costituzionale della vecchia formulazione dell’art.6 della legge sull’adozione, nella parte in cui non consentiva l’adozione di uno o più fratelli in stato di adottabilità, quando per uno di essi l’età degli adottanti superava di più di quarant’anni l’età dell’adottando. Se questo ragionamento vale per l’adozione a maggior ragione deve valere per l’affidamento, istituto che tende alla riunificazione della famiglia. Inoltre, negli ultimi anni il Comitato ONU per i Diritti dell’Infanzia ha promosso le Linee Guida sull’accoglienza fuori dalle famiglie d’origine, che sono state accolte nel novembre del 2009 dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite. In questo documento, si stabilisce che la separazione dai fratelli può essere considerata accettabile solo quando è dimostrato che tenerli uniti andrebbe contro il migliore interesse di ciascuno di loro. Dunque, la difficoltà di trovare accoglienza per due o più fratelli in un’unica famiglia non rappresenta elemento sufficiente per decidere di separarli.  E, comunque, se si fosse stati costretti a farlo, si sarebbe dovuto valutare quali avrebbero potuto essere le possibilità di incontrio Col tempo, tuttavia, l’evoluzione della sensibilità sociale e giuridica ha allargato gli ambiti di tutela del diritto alla fratellanza.

Da un lato il focus si è progressivamente spostato sulle diverse tipologie di fratellanza attraverso l’analisi dei rapporti, giungendo alla ridefinizione della stessa nei termini di “fratellanza biologica, sociale e allargata” (compresi i rapporti tra figli naturali ed adottati), sulla riorganizzazione del legame fraterno nei percorsi di affidamento e adozione o nelle famiglie ricostruite, sui processi di formazione del gruppo famigliare, di riconoscimento reciproco come genitori, figli e fratelli e nella fratellanza “allargata”, sul processo di formazione della “genitorialità adottiva condivisa”. I cosiddetti “fratelli sociali” diventano tali in funzione della scelta dei genitori di vivere un’altra relazione di coppia o di ricorrere all’adozione. I fratelli, nel momento dell’ingresso in famiglia, iniziano il percorso di affratellamento sociale che ha come caratteristica la costruzione di un’appartenenza comune a partire da origini familiari diverse.

Dall’altro si è usciti dall’errore dogmatico di considerare come parametro unico l’interesse del minore “sottratto” alla frequentazione del fratello riconoscendo anche ad esso il diritto “di essere fratello”. Ancora  Cass. Civ., Sez. I,  21 Giugno 2013 n. 15680 si era espressa in termini restrittivi in materia di diritto di frequentazione tra fratelli.  Nel caso di specie l’ex marito aveva proposto ricorso avverso la sentenza d’appello che confermava l’addebito della separazione a suo carico, disponendo altresì che il figlio minore avuto in pendenza di matrimonio ed un altro figlio si incontrassero soltanto in presenza di entrambi i genitori. Per quanto riguarda le disposizioni coinvolgenti i rapporti tra i due figli, il giudice di merito era giunto a tale conclusione a causa dell’insorgenza “di una situazione di particolare delicatezza nei rapporti familiari confermata da una relazione (…) dei servizi sociali“. La Cassazione aveva dunque rigettato il ricorso, fondato a suo dire su elementi troppo generici, ribadendo che “la norma assunta come parametro ha lo scopo di regolare l’affidamento e la misura del contributo al mantenimento del figlio minore secondo le modalità più coerenti con l’interesse del medesimo. (…) Il divieto di incontri è stato giustificato sulla base di condivise risultanze di indagini tecniche, dopo aver dato atto degli esiti degli accertamenti penali, proprio al fine di salvaguardare nel massimo grado l’interesse del minore“. Il ricorrente non avrebbe indicato nello specifico quali fossero le gravi carenze istruttorie a mezzo delle quali il giudice di secondo grado era giunto alle proprie conclusioni, “limitandosi ad affermare (genericamente) l’esigenza di contatto tra i due fratelli“. In definitiva, hanno detto gli Ermellini, se i rapporti tra gli ex coniugi, così come il tenore di vita familiare, risultano gravemente compromessi, il giudice può legittimamente adottare ogni provvedimento utile a preservare i minori coinvolti, compresi provvedimenti limitativi della possibilità di incontro.

La sentenza in oggetto è censurabile sotto più di un profilo. In primo piano sembra non accorgersi della confusione di piani che commette tra l’esigenza di tutelare come preminenti gli interessi dei minori coinvolti e il diverso piano della conflittualità tra ex partners. Le schermaglie tra genitori non dovrebbero interferire con la tutela degli interessi dei minori. Soprattutto in quanto, come ha messo in luce la psicologia, la relazione fraterna è uno dei diritti della persona e dei legami più importanti della vita. La fratellanza è una delle relazioni più significative nel percorso di crescita delle persone: è un microcosmo sociale in cui si formano, si sviluppano e ripetono le esperienze più importanti della storia dell’umanità come la solidarietà, la cooperazione, la rivalità, la negoziazione, la complicità. Nella relazione fraterna si sperimentano varie emozioni, da quelle positive a quelle negative, che costituiscono una formazione e una crescita per la persona. Purtroppo a lungo gli studi psicologici hanno sempre dato maggiore importanza al legame genitoriale, a discapito della relazione tra fratelli, che ha ricevuto un’attenzione sicuramente inferiore. In ambito psicologico e sociale, il rapporto tra fratelli viene descritto come una stretta connessione che ha la caratteristica di distinguersi come il legame di più lunga durata all’interno dei rapporti familiari. Alla perdita dei genitori e delle generazioni precedenti, la relazione fraterna sopravvive, erede e testimone di una storia condivisa. Il legame tra fratelli è un legame molto importante per la definizione del proprio sé, delle proprie origini e della propria appartenenza, e spesso è l’unico legame rassicurante vissuto dai bambini quando gli adulti sono stati particolarmente carenti (“le relazioni tra fratelli si configurano come un potenziale fattore di resilienza”, “Alla luce di ripetuti e gravi sconvolgimenti di vita, le relazioni tra fratelli rappresentano un importante risorsa adattiva per i bambini e i giovani in affidamento fuori dalla famiglia di origine.”).

In caso di separazione, si è osservato che sono più dolorose le separazioni dai fratelli, rispetto ai genitori, perché tra fratelli non esiste la colpa, per cui dividerli comporta anche colpevolizzarli indirettamente. Né il dolore è minore se al figlio del precedente rapporto viene negata la frequentazione con il fratellino nato dalla nuova unione (con cui non ha dunque uno storico comune) in quanto, come sopra detto non solo non si favorisce il rimarginarsi della perdita dovuta alla separazione dei genitori, ma si accentua l’estraneità del figlio non convivente con il neo costituito nucleo familiare. E non diversamente ciò avviene nel caso in cui il nuovo arrivato sia frutto di adozione magari dopo che il fratello, in modo cinicamente strumentale, sia stato nella prima fase coinvolto per ottenere una più agevole dichiarazione di idoneità all’adozione da parte degli assistenti sociali. In questo caso il suo dolore risulterà doppio proprio perché all’accettazione e alla gioia illusoria dell’arrivo del fratello subentrerà la delusione della separazione forzata. Tutto ciò senza considerare il danno all’interesse del bambino adottato, proveniente spesso da realtà sociali e culturali completamente diverse (Brasile, Russia, Cina…) e che proprio dal rapporto con il fratello trarrebbe grande giovamento nel non semplice processo di inserimento in un contesto sociale a lui inizialmente estraneo.

E infatti anche la Suprema Corte ha col tempo rettificato il tiro affermando che “I figli di genitori separati devono poter crescere insieme, a meno che non sussistano gravi motivi contrari al loro precipuo interesse… sulla base di una valutazione psicologica che si aggiunge alla condivisibile considerazione generale del Procuratore Generale circa la necessità di preservare nelle separazioni la conservazione del rapporto fra fratelli e sorelle e di non adottare provvedimenti di affidamento che comportino la loro separazione se non per ragioni ineludibili e comunque sulla base di una motivazione rigorosa che evidenzi il contrario interesse del minore alla convivenza.” (Cass. Civ. con 24.05.2018 n. 12957). La Suprema Corte ha cristallizzato quel principio in virtù del quale i figli di genitori separati hanno il diritto di conservare il rapporto di fratellanza e di sorellanza. Tale principio trova deroga solo quando la convivenza possa essere di nocumento all’interesse dei minori stessi, dovendosi, altresì, evidenziare anche il fatto che la conflittualità tra i coniugi non può rappresentare, di per sé, una giustificazione idonea a far ritenere prevalente l’interesse del minore al mantenimento dello status quo. In questo senso la Corte ha ribaltato l’onere della prova. Considerato interesse preminente il mantenimento del rapporto di fratellanza sono gli eventuali “gravi motivi contrari al loro precipuo interesse” che devono essere dimostrati.

In questo senso dunque il figlio nato dal precedente rapporto ha un preciso diritto a poter mantenere la normale frequentazione con il proprio fratello “separato”. Se egli è minore tale diritto verrà esercitato da chi ne esercita la potestà genitoriale. Se invece egli è maggiorenne potrebbe, in linea teorica, rivolgersi personalmente con un ricorso al Tribunale affinchè venga consentito il mantenimento dei rapporti con il fratello. In concreto, tuttavia, i Tribunali non hanno ancora maturato una sensibilità adeguata su tale tematica e pertanto la condotta dei genitori che negano la frequentazione con il fratello dovrebbe risultare ingiustificata in misura quasi eclatante per essere sanzionata con un provvedimento giudiziario. Qualora il minore risultasse adottato, tuttavia, un’iniziativa di tale tipo potrebbe attivare gli assistenti sociali che potrebbero rivedere la valutazione sulla capacità della coppia adottante di poter avere in adozione un bambino con conseguenze difficilmente prevedibili.

Non si può dunque che auspicare una crescita della cultura della gestione dei rapporti familiari da parte dei genitori separati ai quali è bene ricordare che:

1. se con la separazione e poi con il divorzio si interrompe il rapporto tra i partner, non viene mai meno il rapporto genitoriale con i figli nati da tale unione che quindi devono essere sempre inclusi nel concetto di “famiglia” anche qualora si siano ricostituiti rapporti affettivi con nuovi partner;
2. nel concetto di “famiglia” sono compresi (e giuridicamente tutelati) non solamente il rapporto di coniugio e il verticale rapporto genitoriale, ma anche il rapporto orizzontale tra i fratelli, il cosiddetto “rapporto di fratellanza e/o di sorellanza”