Contratto Preliminare e agreement to agree a confronto

Capita spesso di leggere in un testo contrattuale una qualche pattuizione con cui i contraenti si sono impegnati a trovare un accordo, in un momento successivo, in merito ad una qualche questione che, seppur non essenziale (o, quantomeno, non ritenuta tale all’atto della firma del contratto) dovrà comunque essere definita e concordata al fine di assicurare l’ordinato e puntuale svolgimento delle obbligazioni contrattuali dell’una e dell’altra.

Più frequentemente si tratta di accordi stipulati tra le parti durante le trattative (negotiations) e prima di pervenire alla sottoscrizione del con tratto vero e proprio. Si tratta di accordi con i quali le parti non intendono assumere ancora un impegno vincolante pur dimostrando l’interesse alla prosecuzione della trattativa cui attraverso tali accordi viene impressa una direzione. Nel commercio internazionale prendono il nome di “agreement to agree”, letteralmente “accordi per negoziare” (ma esistono molte altre definizioni quali lock-out agreement, lock-in agreement, agreement to use best endevours, agreement to negotiate, agreement to negotiate in good faith…). Pur essendo conosciuti anche negli Ordinamenti di civil law non è casuale che l sviluppo di tali accordi sia avvenuto soprattutto nel sistema di common law, il quale tendenzialmente non conosce il principio di buona fede durante le trattative con tutte le problematiche della responsabilità precontrattuale. Di qui la maggior necessità di trovare un modo per porre dei punti fermi durante una trattativa.

Vari sono i motivi per cui si utilizzano tali pattuizioni:

1. Un primo caso, abbastanza diffuso, è quando, nel corso di contratti complessi, le parti desiderano verificare il reciproco interesse alla prosecuzione della trattativa, senza tuttavia voler assumere impegni sull’esito del successivo negoziato.
2. Un altro caso abbastanza ricorrente è quando durante la negoziazione, le parti intendono fare il punto sullo stato della trattativa, ricapitolando le questioni già risolte da quelle ancora aperte. In Italia si tende a parlare in questo caso di “puntuazione” o di “minuta di contratto”. Qualora una delle parti rimetta in discussione dei punti già risolti, la controparte potrà eccepirle la sua scorrettezza e invocare la responsabilità precontrattuale.
3. Il caso più diffuso è tuttavia quello di trattative complesse in cui le parti concordano attraverso tale accordi i termini essenziali del negoziato, rinviando alla successiva negoziazione la definizione degli elementi di dettaglio o la determinazione di punti accessori oppure in tutti quei casi in cui non è possibile realizzare in tempi stretti un accordo completo ma le parti intendono da subito “bloccare” la controparte.

Quest’ultima ipotesi, che si verifica comunemente nei casi di acquisizioni societarie, nella costituzione di joint ventures di produzione si discosta dalle precedenti in quanto, pur senza pervenire ancora ad un contratto in realtà le parti assumono già degli impegni reciproci.

Tali accordi di common law attestano la ferma intenzione di ciascun operatore di preservare fino all’ultimo la propria libertà contrattuale e, dunque, di addivenire alla stipulazione del definitivo solo allorché esso risulti effettivamente conveniente e recante in sé l’assetto di rapporti auspicato (freedom of contract), atteggiamento solo temperato da un need for confidence oppure ad un need for comfort che inducano una parte negoziale a stabilire “legami” che attestino la propria serietà quale potenziale partner commerciale, proprio in vista della conclusione di un determinato affare. Tuttavia la sanzione non è la coercibilità dell’accordo, ma una dichiarazione di “scorrettezza” che legittima un’eventuale risarcimento danni.

I sistemi di civil law di impostazione romanistica affrontano tradizionalmente il problema delle trattative in cui si sono già raggiunti dei punti fermi ma su cui vi sono ancora aspetti da definire in modo diametralmente opposto come testimoniato dall’istituto del contratto preliminare.

La secolare coesistenza tra il sistema di civil law e quello di common law hanno comportato inevitabili reciproche influenze (soprattutto grazie alle rispettive giurisprudenze) e situazioni di “metacciato” tra le due impostazioni di fondo che, purtuttavia, mantengono le proprie caratteristiche strutturali:

1. Il sistema di civil law caratterizzato dalla centralità del contratto intermedio (preliminare) vincolante ed azionabile nei confronti della controparte; un sistema fortemente permeato dal concetto di buona fede nelle trattative e dalla conseguente responsabilità precontrattuale;
2. Il sistema di common law ispirato alla massima libertà di negoziazione (freedom of contract), incentrato sul concetto di accordo intermedio (agreement to agree) non vincolante e non esecutivo e unicamente fonte di un’eventuale responsabilità precontrattuale dal rilievo più limitato. Se infatti fino alla stipula del contratto la parte può tranquillamente “sfilarsi” lasciando la controparte interdetta, è solo qualora emerga una scorrettezza dalla violazione dell’accordo che potrà invocarsi una responsabilità precontrattuale.

Sia il contratto preliminare che l’agreement rimandano dunque ad un momento ulteriore in cui la trattativa trova il suo coronamento: si tratta rispettivamente del contratto definitivo e del closing. La prima diversità è nella connessione tra i due momenti.

Nel sistema di civil law il rapporto è tra due contratti: il contratto preliminare ed il contratto definitivo. Lo sfavore iniziale per le negoziazioni multifasiche dei sistemi di civil law ha avuto una chiara testimonianza in Italia con la questione dell’ammissibilità del preliminare del preliminare, un documento, cioè, in cui le parti si impegnano a stipulare un successivo documento (definito “preliminare”) prima di stipulare il contratto definitivo. Più di una sentenza di Cassazione, aveva infatti dichiarato questo contratto nullo per difetto di causa, definendolo come produttivo di una “inutile complicazione“, perché non sorretto da un alcun effettivo interesse meritevole di tutela. In altre parole, secondo questo indirizzo, non avrebbe senso pratico promettere ora di promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito. Successivamente la Cassazione con sentenza delle SS.UU 6 marzo 2015, n. 4628, accogliendo in parte l’ordinanza di rimessione, ha ritenuto valida la pattuizione, sia pure con molti distinguo, invitando i giudici di merito a verificare preliminarmente se tale accordo:

1. contenga già l’accordo sugli elementi essenziali del contratto, nel qual caso costituisce già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti costitutivi ex artt. 1351 e 2932 c.c.,
2. determini un assetto di interessi delle parti necessariamente più circoscritto rispetto a quello che sarà regolato con il contratto preliminare vero e proprio, cristallizzando comunque in via definitiva alcuni elementi del contratto finale, ma lasciandone altri aperti, da inserire in un successivo preliminare.

In ogni caso, conditio sine qua non è che si tratti comunque di un contratto cui la giurisprudenza riconosce efficacia cogente ed esecutiva in relazione agli accordi in esso contenuti. Il sistema di civil law prevede un procedimento composto di molteplici contratti.

Dopo la citata pronuncia a sezioni unite che ne ha satuito la legittimità, la Suprema Corte di legittimità è tornata in materia di contratto preliminare di preliminare, confrontandosi con il diverso problema relativo alle possibilità di sciogliersi dal vincolo nascente da quegli accordi preliminari definiti dalla giurisprudenza “puntuazioni vincolanti” (Cass. Civile, sez. II, 21.05.2018 n° 12527). Tale sentenza, dopo aver aperto alla possibilità di una serie di preliminari “potendo teoricamente aversi più di due preliminari in serie” si pone la questione se di contratto preliminare (di preliminare) possa parlarsi ovvero se, essendo ancora da definire taluni elementi essenziali, sia possibile esclusivamente ricondurre ad una “puntuazione vincolante” l’accordo in questa sua fase embrionale.

La differenza tra tali “obblighi in itinere” e il contratto obbligatorio compiuto sarebbe da ricercarsi, seguendo l’insegnamento della S.C., sul piano quantitativo. Se infatti rimangono da considerare ulteriori punti del contratto, solo quanto già stabilito risulta irrevocabile (e vincolante) e l’eventuale successiva violazione di esso parimenti sanzionabile ex art. 1218 c.c.; gli ulteriori elementi sarebbero invece coperti dal generale obbligo di contrattare con correttezza, proprio della fase prenegoziale. Sempre sul piano quantitativo, del resto, già le Sezioni Unite, con il precedente richiamato, ponevano l’attenzione per differenziare il caso di preliminare di preliminare quale “inconcludente superfetazione” (per utilizzare il sintagma fatto proprio dal filone giurisprudenziale avverso alle catene di preliminari) dal preliminare di preliminare meritevole di tutela, osservando come gli indici che il giudice dovrebbe seguire per formare il proprio convincimento sulla meritevolezza e tutelabilità dell’operazione siano essenzialmente:

1. una differenza di tipo contenutistico (crediamo l’espressione possa riferirsi all’oggetto, alla funzione, e a tutti gli elementi necessari nonché accidentali ove di particolare interesse per i contraenti) tra il primo e il secondo preliminare;
2.  la più dettagliata perimetrazione del regolamento d’interessi coperto dal vincolo di contrarre in sede di stipula del successivo preliminare.

Alla luce di ciò, la soluzione da accogliere anche per il caso di mancato adeguamento a quanto regolato nelle cc.dd. puntuazioni vincolanti sarebbe quella di una responsabilità c.d. contrattuale, quindi da inadempimento dell’obbligazione. Detta obbligazione, tuttavia, si caratterizza per il suo oggetto che altro non è se non l’obbligo di (continuare a) contrattare in buona fede. Così facendo si perviene tuttavia ad una situazione di impasse. Da un lato, infatti, si ritiene inidonea la responsabilità precontrattuale (e la correlata limitazione risarcitoria all’interesse negativo, pacifica nel diritto vivente) che proprio dalla violazione dell’obbligo di buona fede scaturisce, dall’altro si considera quale oggetto dell’obbligazione, propriamente detta, una prestazione che, senza troppi giri di parole, consiste ugualmente nel contrattare in buona fede. Ed è sulla base di tale purtroppo solo asserita distinzione che si poggia la profonda differenza disciplinare, specialmente sul piano del ristoro (risarcimento pieno e non limitato all’interesse negativo).

In realtà non si comprende quale differenza debba ragionevolmente sussistere tra l’obbligazione nascente dall’incrocio di omogenei atti prenegoziali, riconducibili a proposte e accettazioni dell’accordo preliminare o della “puntuazione vincolante”, e quella, sicuramente contrattuale, derivante da un contratto che parimenti sorge dall’incontro di diverse manifestazioni di volontà.

Al di là della difficile individuazione della “puntuazione vincolante” come concetto altro rispetto al contratto, la pronuncia in oggetto conferma l’emergente sensibilità della giurisprudenza alla tutela di ciò che autorevole dottrina ha definitivo “interesse al differimento” come qualcosa di diverso dall’interesse alla postergazione degli effetti giuridici del contratto realizzabile tramite altri strumenti negoziali quali il termine o la condizione.

Si tratta piuttosto della possibilità di differire la manifestazione del consenso alla produzione di quegli stessi effetti, subordinandola ad un controllo successivo sulle circostanze oggettive sopravvenute che renderebbero non più attuale la volontà manifestata nel preliminare, la cui conseguente mancanza determinerebbe la disattivazione della sanzione relativa all’inadempimento dell’obbligazione di stipulare il definitivo. L’interesse al differimento, in altre parole, trova il suo modo di dispiegarsi tanto non tanto nel fattore tempo, quanto nella natura modulare del procedimento, inteso come serie di atti tra loro collegati e funzionali al perseguimento di un certo obiettivo.

Altro elemento di impasse è la pretesa esecutività di tali “puntuazioni vincolanti” atteso che pare evidente l’impossibilità di imporre in forma specifica l’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c., secondo il quale, appunto, l’azione è proponibile “qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo”.

Tutto ciò non avviene invece nei sistemi di common law per i procedimenti di formazione progressiva e frammentaria del contratto. Qui il carattere multifasico della negotation è da sempre tranquillamente ammesso, sul presupposto che vi è un unico contratto vincolante per le parti al termine di tale procedimento di negoziazione. Prima di allora la prassi negoziale ha individuato varie figure di accordi (agreements) ma tutti tendenzialmente privi di quella forza esecutiva (come andremo a vedere in un prossimo contributo).

La seconda differenza è in relazione al momento finale di tale iter a formazione progressiva. Siamo giunti al punto cruciale: il contratto (definitivo nel caso dei sistemi di civil law).

Eppure anche questo momento testimonia due culture giuridiche di base diverse (seppur reciprocamente influenzatesi).

La conclusione del contratto di civil law avviene in via primaria attraverso lo scambio del consenso (sono proporzionalmente di secondaria importanza i contratti reali che richiedono anche la consegna del bene). La conclusione del contratto ha dunque la sua ragion d’essere nella formazione del consensus.

Il Closing di common law, invece, ha un significato più pregnante è composto in definitiva da aspetti che per diritto italiano sono tutti distinti e ricevono una qualificazione diversa. Si prenda la vendita; il Closing rappresenta:

1. il trasferimento del bene;
2. il pagamento del prezzo;
3. la sottoscrizione e lo scambio di tutti i documenti e gli accordi nonché l’esecuzione e il completamento di tutte le obbligazioni e le transazioni, passaggi tutti che devono risultare eseguiti, consegnati e completati alla Closing Date.

Ulteriore differenza è relativa all’importanza centrale dei “Recitals”. Cosa sono questi Recitals? Secondo l’abitudine angloamericana, sono quella parte del testo contrattuale che spiega lo scopo per cui questo è sottoscritto dalle parti e dà informazioni circa le parti o fatti e circostanze inerenti alle parti o alla operazione economica sottesa al contratto. I Recitals sono quindi una sorta di premessa al contratto in cui le parti si presentano, dicono qual è l’attività imprenditoriale delle parti, l’obiettivo del contratto e magari precisano per quali ragioni hanno deciso di stipularlo. Non si tratta tuttavia di convenevoli in quanto, lungi dall’essere una componente decorativa del contratto, un incipit di pura facciata, i Recitals racchiudono i dati che le parti scelgono di rendere noti l’una all’altra.

Anche se introdurre delle premesse nel contratto sta diventando familiare anche nel nostro Paese, il fatto di stendere il contratto ponendo, dopo l’indicazione delle parti contraenti, alcune premesse non è ancora la prassi, e comunque rimane da chiarire il senso di queste premesse per il diritto italiano. Per diritto italiano, infatti, quale significato giuridico o rilevanza giuridica hanno, se ne hanno qualcuna? La dizione secondo cui “le premesse fanno parte integrale del contratto” sembra più una espressione stilistica che una prescrizione.

Il seller e il buyer, come qualunque persona, possono presentarsi e descriversi in maniera più o meno veritiera, per cui dobbiamo porci il problema se ha qualche conseguenza per il diritto italiano che qualcosa che è detto nei Recitals non risponda al vero. È infatti ben possibile che i Recitals affermino qualcosa di falso o almeno di non perfettamente corrispondente alla realtà dei fatti. Si considerino le due ipotesi relative ad un contratto di Sale and Purchase Agreement (SPA):

1. nei Recitals, il seller si presenta come una società che ha ottenuto una posizione di leadership sul mercato grazie alla società target ma il buyer scopre che non ha affatto una posizione di preminenza e che comunque il potere di mercato che ha non lo si deve alla target ma a tutt’altre ragioni di politica di gruppo;
2. nei Recitals si dice ad esempio che la società target (che opera nel settore della grande distribuzione) possiede l’autorizzazione per l’apertura di grandi strutture di vendita: ma dopo la conclusione del SPA, il buyer scopre che in realtà il permesso non è stato ottenuto oppure che la procedura di autorizzazione non si è conclusa.

Chi fa affidamento su informazioni in tutto o in parte non vere subisce un pregiudizio, può agire nei confronti della controparte per ottenere il risarcimento del danno? Nel diritto di common law generalmente la risposta è sempre affermativa. Nel diritto italiano occorre distinguere

Nell’esempio sub 1) l’informazione falsa riguarda più il seller che la target sicché potrebbe non esservi un danno reale per il buyer, mentre il danno pare esservi senza dubbio nell’esempio sub 2) dato che l’autorizzazione per l’apertura di grandi strutture di vendita è un asset cruciale per la target.

In alcuni successivi contributi si riprenderà il tema della negoziazione nel sistema di common law e di civil law.

(segue)