Il principio di rotazione negli appalti
L’emergenza epidemiologica da Covid-19 sta travolgendo l’Italia non solo da un punto di vista sanitario, ma anche economico, iniziando a marcare delle differenze sociali sempre più significative nella popolazione.
Anche l’ambito dei contratti pubblici, nel periodo di lockdown, ha registrato una flessione, imputabile senz’altro alla pandemia, la quale è particolarmente evidente nel mancato perfezionamento di numerose procedure, poiché le difficoltà vi sono state non solo per le stazioni appaltanti, ma anche per gli operatori economici nel partecipare alle gare.
Sommario
1. Considerazioni introduttive: principio di rotazione e Covid-19
2. La giurisprudenza amministrativa sul tema
3. Applicazione del principio di rotazione nell’affidamento del servizio di DPO
1. Considerazioni introduttive: principio di rotazione e Covid-19
Il “Rapporto quadrimestrale sul mercato dei contratti pubblici”1 dell’ANAC propone un’analisi sui lotti di gara non perfezionati tra gennaio e aprile 2020, dove ricordiamo vi è stata la chiusura totale del paese, registrando un’incidenza molto negativa della pandemia nel settore dei contratti pubblici. L’ANAC si è sostanzialmente focalizzata nel calcolo delle procedure di gara per le quali la stazione appaltante aveva acquisito il CIG (Codice Identificativo Gara) senza comunicare la data di pubblicazione del bando di gara, o della lettera di invito nel caso di procedura negoziata. Si ricordi che in caso di assenza del perfezionamento il sistema SIMOG cancella il CIG, il quale se fosse utilizzato dalla stazione appaltante dopo la cancellazione integrerebbe una violazione delle norme di trasmissione delle informazioni obbligatorie all’Autorità, di contribuzione di gara e di tracciabilità dei pagamenti, esponendo la stazione appaltante a responsabilità penale ed erariale2. L’Autorità considerando lo stallo che ha colpito il settore dei contratti pubblici ha esteso il termine di perfezionamento dei CIG di 150 giorni, permettendo il termine di tali procedure entro fine agosto 2020.
Il legislatore italiano, nel pieno dell’emergenza, ha provveduto ad emanare il d.l. n. 76/2020, c.d. “Decreto semplificazioni”, inserendo diverse misure atte a snellire le procedure in alcuni ambiti ritenuti essenziali. Una delle materie più importanti è proprio la materia dei contratti pubblici. Il decreto ha come obiettivo quello “di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”3. Per gli affidamenti sotto soglia la cui determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equiparato, sia adottato entro il 31 dicembre 2021 potranno derogare all’articolo 36, comma 2, e 157, comma 2, del Codice dei contratti pubblici4. Le previsioni legislative del decreto semplificazioni si applicano in caso di affidamento diretto per lavori di importo inferiori a 150.000€, comprendendo anche i servizi di ingegneria, architettura e l’attività di progettazione di importo inferiore a 75.000€. Alla lettera b dell’articolo 1 del d. l. 16 luglio 2020, n. 76 si specifica che le procedure negoziate senza bando devono tenersi, previa consultazione di almeno cinque operatori economici (dove presenti), nel rispetto del principio di rotazione degli inviti, specificando ulteriormente che tale criterio debba applicarsi tenendo conto anche “della diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.
Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, a partire dalla pubblicazione del Codice degli appalti pubblici nel 2016, non è stato mai di facile ricostruzione, e la scelta del legislatore di porre una maggiore attenzione alla diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate ha destato ulteriori perplessità. Le critiche non sono tardate ad arrivare, l’ANAC e la giurisprudenza hanno sanzionato questa scelta lessicale poiché incompleta, perché non si specifica se questa “dislocazione territoriale” debba essere effettuata su base nazionale, regionale, provinciale o seguendo qualsiasi altro criterio. Il nodo da scegliere in questo caso è prettamente applicativo, perché qualsiasi criterio di territorialità si dovesse scegliere si andrebbe sempre a porre un limite territoriale ad altre imprese, e pertanto si rischiano forme di discriminazione ratione loci lesive di principi guida in materia di appalti: uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e libera concorrenza.
1.1. Il principio di rotazione e la sua graduale configurazione sostanziale
Come già affermato in precedenza, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si è costruito nel tempo grazie soprattutto ad una copiosa giurisprudenza amministrativa che è intervenuta a più riprese sul tema, raggiungendo una connotazione sostanziale ben definita. Una prima definizione del principio di rotazione è riscontrabile nell’articolo 36, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, nella quale si afferma che per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie5 vige l’obbligo di rispettare, oltre ai principi generali, il principio di rotazione volto a garantire “l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
L’ANAC in attuazione del Codice degli appalti pubblici ha emanato le Linee Guida n. 46 ove precisa alcuni aspetti ritenuti meritevoli di approfondimenti, tra cui proprio il principio in esame. Difatti, si precisa che il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, qualora gli affidamenti abbiano come oggetto una commessa rientrante nella stessa categoria di opere, o di servizi, ovvero nello stesso settore merceologico. L’applicazione di tale principio prevede quindi, di norma, il divieto di invito e di affidamento nei confronti del contraente uscente nell’assegnazione del contratto successivo. È ovvio quindi che tale principio si applica in via obbligatoria solo per procedure negoziate e in casi di affidamento diretto, per cui è esclusa in casi di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato ove la stazione appaltante non predisponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Oppure, precisa il Consiglio di Stato, che è esclusa la rotazione qualora sussista una “sostanziale alterità qualitativa”7, ovvero una diversa natura delle prestazioni in oggetto del precedente e dell’attuale affidamento. Pertanto, è presupposto essenziale l’omogeneità della prestazione affinché sia applicabile la rotazione.
La stazione appaltante però può prevedere nei suoi regolamenti di contabilità la suddivisione degli affidamenti in diverse fasce di valore economico, applicando il principio di rotazione ad ogni fascia economica. Questo metodo però impone all’amministrazione una classificazione puntuale delle fasce che devono essere differenziate tra forniture, servizi e lavori. Il provvedimento di articolazione in fasce inoltre dovrà essere motivato in relazione alla scelta dei valori, e si precisa che quest’ultimi possono seguire le soglie già previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori8. Si può affermare che la suddivisione in fasce di valore poco influisce sul rispetto del principio di rotazione che dovrà essere rispettato in ogni caso, con riferimento agli affidamenti operati nei tre anni solari precedenti a quello per cui si procede. L’ANAC difatti al punto 3.6 delle Linee Guida n. 4 fa degli esempi di violazione del principio di rotazione da parte della stazione appaltante quando si fa ricorso: “ad arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali si opera il divieto di invito o affidamento”.
Non vi è dubbio che il principio di rotazione sia una diretta estrinsecazione del principio di non discriminazione e di parità di trattamento, poiché garantisce ulteriormente una valutazione equa ed imparziale degli operatori economici, in concreto l’eliminazione di qualsiasi ostacolo o limite alla predisposizione delle offerte e alla loro valutazione. Tuttavia non è esclusa la possibilità dell’affidamento o del reinvito del contraente uscente, poiché: qualora vi sia una struttura del mercato particolare, un’assenza di valide alternative, ovvero un alto grado di soddisfazione nel precedente rapporto contrattuale e un prezzo offerto competitivo nella media rispetto al mercato di riferimento, la stazione appaltante potrà derogare al principio di rotazione ottemperando ad un onere motivazionale piuttosto stringente, il quale potrà essere più sintetico solo nel caso in cui il valore dell’affidamento sia inferiore ai 1000€.
2. La giurisprudenza amministrativa sul tema
La sedimentazione giurisprudenziale sul principio di rotazione ha disegnato una configurazione sostanziale più chiara, spiegandone il regime applicativo, la ratio e i limiti.
Il Consiglio di Stato ha precisato9 che la rotazione degli affidamenti e degli inviti è il giusto contrappeso da applicare in procedure sotto soglia comunitaria, ove la stazione appaltante dovrà bilanciare il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche10, con la notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici in caso di procedura negoziata. Il principio di rotazione in questa prospettiva eviterà che si creino rendite di posizioni e che si persegua l’effettiva concorrenza, permettendo sia la turnazione degli operatori economici, e quindi il favor partecipationis, e sia la possibilità per l’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio11.
Nonostante l’importanza e l’interesse che suscita tale principio, la giurisprudenza amministrativa, pur riconoscendone il carattere funzionale volto ad assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie, non ne riconosce una valenza precettiva assoluta, poiché il legislatore ha previsto la possibilità del reinvito del precedente contraente qualora si rispetti l’onere motivazionale prescritto. La scelta del legislatore, confermata dalla giurisprudenza, è quella di porre sullo stesso piano il principio di rotazione e quello di libera concorrenza percorrendo la scelta più equa di consentire la massima partecipazione, cosa che non sarebbe assolutamente possibile qualora si estromettesse a priori il gestore uscente. Ritengo che la rotazione non debba quindi essere intesa come un motivo di esclusione del contraente uscente, ma bensì come un meccanismo atto a non favorirlo, altrimenti si andrebbe a configurare tale principio come una causa di esclusione dalle gare non codificata e in totale contrasto con il principio cardine sulla quale è basato il sistema degli appalti: il principio di libera concorrenza.
Alla luce dei presupposti applicativi del principio di rotazione, e della ricerca costante dell’equilibrio tra favor partecipationis e discrezionalità dell’amministrazione, è molto interessante un recente caso che ha visto coinvolta Roma Capitale12. Nel caso di specie l’amministrazione ha indetto una procedura a struttura bifasica, poiché nella normativa di gara è stata prevista inizialmente un avviso di indagine di mercato propedeutica alla procedura, atta a stilare un elenco di operatori economici da invitare, i quali se fossero stati di numero superiore a 15 sarebbero stati selezionati mediante sorteggio pubblico. Quindi, noteremo due fasi sulla quale si basa la seguente gara: la prima in cui vi è una palese manifestazione di interesse, cui segue una seconda fase di invito degli operatori economici che hanno manifestato l’interesse, con la possibilità del ricorso al sorteggio pubblico. È chiaro che qui non è presente alcuna discrezionalità della amministrazione appaltante poiché si è autovincolata nella selezione dei partecipanti, andando a seguire una struttura procedimentale riconducibile a quella ordinaria piuttosto che all’articolo 36. Quindi la mancanza di discrezionalità potrebbe essere assimilata senz’altro ad un presupposto applicativo del principio di rotazione, ricavando che il principio di rotazione si applica solo quando l’amministrazione appaltante non consente “a monte” la partecipazione di tutti gli operatori, ma solo di una parte discrezionalmente selezionata.
Al termine dell’indagine sono risultati nove partecipanti, tre dei quali avevano già partecipato all’edizione precedente di gara, e per questo esclusi dalla procedura in ottemperanza del principio di rotazione. È qui che il giudice amministrativo è intervenuto, poiché l’assenza di un concreto esercizio del potere discrezionale selettivo/limitativo della stazione appaltante in ordine alla selezione dei partecipanti configura maggiormente una procedura aperta a tutti gli operatori economici interessati, e pertanto non vi sarebbe la possibilità di applicare il principio di rotazione per i gestori che già parteciparono alla precedente edizione della gara. La scelta di Roma Capitale di restringere la platea degli offerenti è stata lesiva del più generale principio di libera concorrenza, poiché il principio di rotazione è applicabile solo quando non incida sulla libera concorrenza, considerando che il primo è un principio servente e strumentale a quello leso.
In conclusione, il ricorso da parte dei partecipanti esclusi è stata accolto, poiché l’eliminazione di qualsiasi forma di discrezionalità nella selezione degli offerenti non giustificava l’applicazione della rotazione, la quale addirittura è stata ritenuta lesiva del principio di libera concorrenza, da cui discende.
3. Applicazione del principio di rotazione nell’affidamento del servizio di DPO
È innegabile la difficoltà di adeguamento alla normativa GDPR (General Data Protection Regulation)13 in Italia che, recepita con il d.lgs. 10 agosto 2018 n. 101, ha introdotto una mole di novità non indifferente. A mio parere tale rallentamento non è dato solo dell’impreparazione della grande maggioranza degli operatori sottoposti al Regolamento, ma bensì anche da una forte interdisciplinarietà del tema. Assistiamo ad una vera e propria “ubiquità” della normativa privacy, in quanto ha assunto un’importanza ed un livello di dettaglio specifico in ogni settore della nostra società: compresi gli appalti pubblici.
Il focus rimarrà sempre sull’applicazione del principio di rotazione nel caso in cui si tratti di contratti aventi ad oggetto il servizio di protezione dei dati personali (Data Protection Officer). Si ricorda che il DPO deve essere nominato dal titolare e dal responsabile del trattamento e dovrà essere messo al corrente di qualsiasi situazione riguardante la protezione dei dati personali solo in alcune circostanze precisamente descritte dall’articolo 37, comma 1 del GDPR: 1) quando il trattamento è svolto da un’autorità pubblica o organismo pubblico; 2) quando il numero di soggetti monitorato è vasto e quindi vi è un trattamento “su larga scala” regolare e sistematico; 3) quando la tipologia di dati trattati “su larga scala” rientrano nelle categorie particolari di dati personali14 o relativi a condanne penali o ad alcune categorie di reati.
È chiaro che in relazione ai casi di obbligatorietà di nomina del DPO, l’ANAC con delibera n. 421 del 13 maggio 2020 ha chiarito che l’affidamento esterno del servizio di protezione dei dati personali è configurabile a tutti gli effetti come un appalto di servizi, e pertanto soggiace alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, obbligando la stazione appaltante a procedere secondo le normative relative all’importo del contratto. Pertanto, in caso di contratti di servizi di DPO sotto soglia si applicheranno le norme contenute nell’articolo 36 del codice dei contratti pubblici, comprendendo anche il principio di rotazione in modo da assicurare la possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Il chiarimento dell’Autorità si è basato principalmente su alcune dinamiche poste in essere per escludere la rotazione, difatti si è precisato che l’affidamento o il reinvito del contraente uscente devono avere carattere eccezionale e richiedono una motivazione stringente, come previsto nella normativa generale, e aggiunge che nemmeno la “maturazione di solida esperienza circa la specifica organizzazione della PA di riferimento e circa le peculiarità dei processi di trattamento dei dati” possono giustificare una deroga al principio di rotazione.
Inoltre, l’ANAC ha precisato che l’eventuale rinnovo dei contratti in scadenza, la quale durata non sia risultata congrua rispetto agli obiettivi prefissati, non sia possibile. L’articolo 35 del codice dei contratti pubblici prevede però che il rinnovo del contratto deve essere previsto già come opzione nel bando di gara, e il valore del rinnovo deve essere compreso nel valore stimato dell’appalto. Si rileva una certa ambiguità qualora la durata del contratto sia inferiore rispetto a quella congrua in relazione all’oggetto, poiché potrebbe configurarsi come un’ipotesi di frazionamento artificioso dell’appalto, elusivo delle soglie ai sensi dell’articolo 35 del codice dei contratti pubblici, censurato esplicitamente anche nel punto 3.6 delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC.
La coerenza tra la durata del contratto e l’oggetto dello stesso discende dalla normativa di settore, che permette alla stazione appaltante di essere in grado di poter individuare, in fase di progettazione del servizio e di programmazione dei bisogni, una durata del contratto congrua rispetto alle prestazioni richieste al contraente. Dalla lettura di diversi bandi di gara inerenti all’affidamento del servizio di DPO è chiaro che nella grande maggioranza dei casi si fa riferimento a contratti sotto soglia comunitaria, i quali sono completamente soggetti alla disciplina dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici.
1 Ufficio Osservatorio Studi e Analisi banche dati ANAC, “Rapporto quadrimestrale sul mercato dei contratti pubblici”, 1°quadrimestre 2020.
2 Si consiglia a riguardo la lettura della delibera ANAC dell’11 gennaio 2017 “Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG”.
3 Art. 1, co. 1, d. l. 16 luglio 2020, n.76
4 D. lgs. 18 aprile 2016, n.50, “Codice dei contratti pubblici”
5 Art. 35, d. l. 18 aprile 2016, n. 50
6 Linee Guida n. 4 ANAC approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016
7 Cons. Stato, sez. V, n. 1524/2019
8 In tal caso facciamo riferimento all’articolo 84 del d. lgs. N. 50 del 18 aprile 2016, ove si afferma che se si desidera partecipare ad una gara di appalto di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150000€, tutti gli operatori economici esecutori devono dimostrare di essere in possesso dei requisiti di qualificazione contenuti nell’art. 83 del Codice degli appalti pubblici.
9 Cons. Stato, sez. V, n. 6160/2019
10 Cons. Stato, sez. V, n. 2720/2019
11 Cons. Stato., sez. V, n. 7539/2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 3755/2019
12 TAR Roma, n.13184/2020
13 Regolamento UE 2016/679
14 Art. 9, co.1, GDPR
