Modalità di tenuta delle assemblee societarie

Nell’epoca delle misure di isolamento per il coronavirus, le società quotate si preparano ad affrontare la stagione delle assemblee di bilancio. Il mese di marzo è cruciale per la gestione delle società di capitali, in quanto si provvede alla predisposizione dei bilanci, attività che richiede l’interazione di amministratori, sindaci, commercialisti, revisori dei conti, avvocati. L’attuale emergenza non consente un ordinato, tempestivo e corretto adempimento delle attività, vista la necessaria cooperazione delle figure professionali coinvolte. Inoltre, in aprile sarà impossibile tenere le assemblee delle società di capitali, 

La pandemia globale causata dal virus Covid-19 ha infatti reso problematica ogni interazione sociale che si riverbera anche sullo svolgimento delle assemblee societarie, viste le stringenti norme dettate per contenere il contagio che hanno fortemente limitato i contatti fisici tra le persone, vietati gli assembramenti di persone e reso ardua la circolazione nel territorio nazionale, se non per comprovate esigenze primarie. Per contenere il contagio da Coronavirus, Il Governo con una serie di provvedimenti a partire dall’art. 1 del DPCM 9.03.2020  ha introdotto crescenti limitazioni della libertà personale all’interno del territorio nazionale, relativamente allo spostamento delle persone e gli assembramenti. Con l’art. 1 del DPCM 4 marzo 2020, erano già state sospese le manifestazioni, gli eventi e gli spettacoli di qualsiasi natura svolti in ogni luogo, sia pubblico sia privato, che comportino affollamento di persone tale da non consentire il rispetto della distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro. È dunque impossibile riunire in un unico luogo fisico, ad es. pressi la sede della società, una molteplicità di soci per l’adozione di delibere opportune, se non addirittura indispensabili, per far fronte ad una situazione economica emergenziale. 

Per risolvere il problema con le attuali regole è stato suggerito il ricorso massiccio alle delege di voto, come fanno di solito i fondi istituzionali, e il ricorso al rappresentante designato della società o la predisposizione di più sedi dove partecipare i soci, evidenziando che la soluzione avrebbe un prezzo irrisorio. Ne è esempio la possibilità di svolgimento in videoconferenza da più sedi, prevista per esempio nello statuto di Banco Bpm, soluzione adottata anche dalla Lega calcio di Serie A. E’ tuttavia evidente che, con le attuali norme, tale soluzione non è comunque praticabile in caso di società con un alto numero di soci.

Da qui l’esigenza di avvalersi dei nuovi mezzi di telecomunicazione per garantire un regolare e ordinato svolgimento delle assemblee societarie anche a distanza nel rispetto della disciplina societaria. Un esempio positivo di questo modello viene dagli Stati Uniti, dove lo scorso anno si sono tenute ben 326 assemblee virtuali, di cui il 92% in modalità “virtual-only”, ossia senza possibilità di partecipare fisicamente all’evento. In Italia la possibilità di partecipare all’assemblea con mezzi elettronici (fermo comunque il diritto di assistervi di persona) è già prevista e disciplinata dal nostro ordinamento. Le disposizioni del codice civile (post riforma del diritto societario del 2003) prevedono che lo statuto delle società possa consentire che le riunioni assembleari e quelle del consiglio di amministrazione consentano la partecipazione anche mediante mezzi di telecomunicazione. In particolare, l’art. 2370, comma 4, c.c.. dispone che “lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza o in via elettronica si considera intervenuto all’assemblea” (come consentirebbero gli artt. 143-bis e 143-ter del Regolamento Emittenti). Relativamente all’organo amministrativo, l’art. 2388, comma 1, secondo periodo, c.c. stabilisce che “lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione“. Tuttavia nella situazione odierna non si tratta della possibilità di un intervento individuale a distanza all’assemblea riguarda, ma dell’intera assemblea. Inoltre la possibilità di utilizzare strumenti di comunicazione a distanza deve essere specificamente prevista dallo statuto e non sono molte le società che hanno previsto statutariamente soluzioni innovative di gestione della governance.

Il Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 187 dell’11.03.20 in relazione al contenuto del DPCM 8.03.2020, nel definire alcune istruzioni emergenziali per i Notai fino al 3 aprile, si è distinto per un brillante e coraggioso tentativo, invero un po’ estremo, di semplificazione di alcuni processi, invitando i Notai a “prediligere la partecipazione assembleare in società di capitali attraverso strumenti di collegamento video/audio connessi a distanza. Detta forma assembleare potrà essere utilizzata ex art. 1 lettera q) del citato dpcm anche laddove non sia prevista statutariamente”. Per le società per azioni c.d. “chiuse” già il Consiglio Notarile del Triveneto con l’orientamento H.B.39 del 2017 aveva sostenuto che deve ritenersi sempre possibile l’intervento in assemblea dei soci mediante i mezzi di telecomunicazione anche in assenza di una previsione statutaria a condizione che fossero in concreto rispettati i principi del metodo collegiale e che i mezzi di telecomunicazione da adoperare fossero previsti nell’avviso di convocazione in modo tale che fosse assicurato il rispetto del principio di parità di trattamento dei soci. Secondo la dottrina prevalente detto orientamento è da intendersi esteso anche alle società per azioni c.d. “aperte” (le società quotate), poiché anche in tali società spetta sempre al presidente dell’assemblea verificare il pieno rispetto del metodo collegiale e la parità di trattamento dei soci. È da aggiungere che anche l’indicazione nello statuto dei mezzi di telecomunicazione da utilizzare per intervenire a distanza non sarebbe indispensabile secondo il Consiglio Notarile del Triveneto (orientamento n. H.B.1 del 2004) quando siano stati adottati tutti gli accorgimenti tecnici per garantire il valido svolgimento dell’assemblea, nonché la genuinità della provenienza degli interventi dei soci, e cioè quando detti strumenti consentano di effettuare gli accertamenti richiesti e di porre in essere le attività che devono risultare dal verbale ai sensi dell’art. 2375 c.c..

Secondo la Massima milanese, il contenuto del DPCM 8.03.2020, (per cui, per far fronte all’emergenza COVID-19 “sono adottate, in tutti i casi possibili, nello svolgimento di riunioni, modalità di collegamento da remoto“) va interpretato nel senso che le assemblee e i consigli di amministrazione possono tenersi mediante mezzi di comunicazione con riferimento a tutti i partecipanti alla riunione. Nella prassi, gli statuti delle società che hanno inserito la possibilità di tenere le riunioni dell’assemblea e del consiglio di amministrazione anche mediante “mezzi di telecomunicazione” (in audio o in videoconferenza) prevedono la necessità che il Presidente ed il Segretario (ovvero il Notaio in caso di assemblea straordinaria) si trovino nello stesso luogo. In deroga a tale principio, l’indicazione contenuta nel DPCM 8.03.2020, finalizzata ad evitare i contatti sociali e personali, consente di svolgere le riunioni assembleari e dell’organo amministrativo anche se il Presidente ed il Segretario non si trovino nello stesso luogo (e a prescindere dalla qualifica di tale ultimo soggetto, nel senso che l’apertura del Decreto riguarda sia le assemblee ordinarie sia quelle straordinarie) così superando eventuali mancanze dello statuto (ossia della clausola che consenta le riunioni “non fisiche”) ovvero clausole che richiedano la presenza nello stesso luogo del Presidente e del Segretario. Resta ovviamente aperta la questione di prevedere dei sistemi o delle procedure che consentano di garantire una corretta identificazione delle persone che partecipano alla riunione in remoto, soprattutto in quelle situazioni di società con molti soci o con diversi componenti dell’organo amministrativo (per i quali non sempre si ha una conoscenza diretta). È usuale, in questi casi, fornire al socio o al componente dell’organo amministrativo un codice da digitare (sul telefono o all’interno di un programma software) al fine di poter garantire una corretta identificazione e presenza alla riunione. Al contrario, nelle società “familiari” non si presentano particolari questioni, tenendo conto che il Presidente (o il Segretario) hanno una diretta conoscenza con i componenti degli organi sociali, ragion per cui sarà più facile l’identificazione degli stessi. 

Tra i nuovi mezzi di comunicazione utili allo svolgimento delle assemblee societarie nel rispetto della disciplina societaria vi sono: Skype, WhatsApp e tutte le altre piattaforme digitali di videoconferenza comunemente usate per le riunioni assembleari di società nel rispetto dell’art. 2370 c.c.. Skype e gli altri programmi di riunione a distanza si basano sulla video-conferenza o sulla sola conference call. Skype è uno dei software più diffusi per la videoconferenza che permette di conversare attraverso chiamate audio e video fino ad un massimo di 50 partecipanti. Per le riunioni è necessario scaricare il software sul proprio pc o dispositivo mobile (smartphone, tablet, ecc.), creare un account se non si dispone già di un account Microsoft e invitare alla riunione le persone con un account Skype mediante l’invio di un link d’invito. Skype for business consente riunioni fino a 250 persone. Skype presenta le medesime questioni giuridiche di seguito illustrate per le riunioni tramite l’applicazione WhatsApp. Si tratta di un’applicazione informatica di messaggistica istantanea per smartphone, tablet, pc, ecc., che in questi tempi di facile contagio (per la sua diffusione, la semplicità di utilizzo e la sua gratuità) meglio si presta a realizzare a distanza le riunioni assembleari di società in conformità all’art. 2370, comma 4, c.c. Tramite una connessione dati fissa o Wi-Fi domestica (adsl o fibra) o una rete cellulare è possibile inviare messaggi scritti, vocali, foto, video, documenti, e la propria posizione geografica a singoli soggetti o ad un ampio numero di persone, chiamate in gergo “Gruppo”, identificate sulla base del numero di telefono cellulare. Possiamo definire le riunioni assembleari tenute tramite WhatsApp come “Instant Message Conferencing” dove l’attività assembleare si può svolgere online mediante il software di messaggistica istantanea. Con WhatsApp il numero massimo dei partecipanti è di 256 e gli interventi possono avvenire con messaggi scritti o vocali comunicati in un unico “Gruppo WhatsApp”.

E’ stato così proposto un modello “notarile” di assemblee societarie con WhatsApp. I nodi principali per la regolare e valida tenuta riguardano: l’avviso di convocazione; l’accertamento dell’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascun socio; la discussione e il rilascio di eventuali dichiarazioni dei soci intervenuti; le votazioni con l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti e dissenzienti; la verbalizzazione del segretario o del notaio.

1) Creazione del Gruppo WhatsApp e avviso di convocazione. L’organo amministrativo dopo aver scaricato l’applicazione gratuita “WhatsApp” associa ad essa un numero di telefono mobile (presumibilmente della società) e crea un gruppo WhatsApp denominandolo ad es. “Società Alfa S.p.A.”, ed eventualmente indicando il tipo di assemblea, la data e l’ora, es. “Assemblea straordinaria del giorno 16/03/20, ore 18,00”. Dal gruppo creato si genera il “link d’invito” per consentire l’accesso alla riunione dei partecipanti, che dovrà essere comunicato: 1) al presidente della futura assemblea (che sarà l’amministratore del gruppo WhatsApp); 2) al collegio sindacale; 3) agli altri soggetti legittimati ad intervenire (es. rappresentante comune degli obbligazionisti); 4) ai soci, ai quali verrà comunicato nell’avviso di convocazione dei soci il “link d’invito”; 5) al notaio

Per evitare che prima dell’inizio dell’assemblea i partecipanti possano inviare messaggi al gruppo WhatsApp l’amministratore del gruppo può escludere temporaneamente dalla messaggistica i partecipanti.

L’avviso di convocazione deve essere comunicato prima della riunione assembleare. Poichè nulla vieta che, in alternativa alla pubblicazione dell’avviso di convocazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana o su un quotidiano, lo statuto preveda la comunicazione con altre modalità come fax, e-mail, ecc.(ossia con modalità tali da garantire la prova dell’avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell’assemblea ex art. 2366, comma 3, c.c.) potrebbero essere inclusi anche gli avvisi di convocazione trasmessi dalla società al socio tramite sms o messaggi WhatsApp sul numero di telefono mobile previamente comunicato dal socio alla società, poiché il collegamento tra il titolare del numero di telefonia mobile alla persona del socio non sarebbe diverso dalla riconducibilità del titolare della e-mail ad un determinato socio della società.

2) Giorno dell’adunanza. Il Presidente dell’assemblea e il Segretario o il notaio potranno anche non trovarsi nel medesimo luogo il giorno dell’assemblea, in base alla tesi dottrinale del verbale assembleare come “verbale senza parti”, espressione utilizzata in particolare nel caso di verbale redatto non contestualmente al momento dell’assemblea. Se invece si aderisce alla tesi sostenuta dal Consiglio Notarile di Milano con la massima n. 1 del 16 gennaio 2001, (che tuttavia è stata formulata prima della riforma del diritto societario del 2003), è necessario che vi sia la presenza nel luogo fisico sia del Presidente dell’assemblea che del verbalizzante (Segretario o notaio), mentre gli altri intervenuti possono collegarsi a distanza.

3) Inizio dell’assemblea. Il Presidente identifica i partecipanti all’assemblea, ai sensi dell’art. 2371 c.c., mediante messaggio al gruppo con il quale ciascun intervenuto dichiara la propria identità, che può essere accertata anche con la foto della persona intervenuta o breve video o con l’allegazione della foto del documento di identità. In caso di delega, il delegato allega la copia della delega sottoscritta dal socio delegante e il suo documento d’identità. Il Presidente accertata l’identità, la legittimazione dei presenti e verificata la regolarità della costituzione dell’assemblea può aprire discussione.

4) Discussione ed intervento dei soci. Il Presidente procede alle attività richieste dagli argomenti all’ordine del giorno, come la lettura di documenti con un messaggio vocale o scritto, altresì può fornire documenti ai soci mediante l’allegazione degli stessi in formati Pdf, Word, PowerPoint, Excel, ecc. Alla discussione governata dal presidente gli intervenuti (i soci, ecc.) possono prendere parte mediante messaggi vocali o scritti, che verranno verbalizzati, così come il Presidente con la stessa modalità può fornire chiarimenti.

5) Votazioni. Terminata la discussione il Presidente invita i soci a votare le delibere proposte mediante messaggio scritto o vocale o con l’allegazione di foto o di breve video in cui è espresso il voto. Il Presidente dell’assemblea (amministratore del gruppo) proclama i risultati della votazione comunicando i soci favorevoli, contrari e astenuti.

6) Chiusura dell’assemblea. Al termine dell’assemblea il Presidente dichiara l’ora della chiusura dei lavori assembleari con messaggio scritto o vocale.

7) Verbalizzazione dell’assemblea. Il Segretario (o il notaio), che ha assistito all’intera assemblea tramite WhatsApp, procede alla verbalizzazione contestualmente allo svolgimento dei lavori assembleari o successivamente con la redazione non contestuale del verbale ai sensi dell’art. 2375, comma 3, c.c. Naturalmente, essendo il verbalizzante uno dei partecipanti al gruppo WhatsApp potrà chiedere chiarimenti anche durante lo svolgimento e trascrivere gli interventi dei partecipanti all’assemblea.

8) Sottoscrizione del verbale. Il verbale potrà essere sottoscritto solo dal verbalizzante se si aderisce alla tesi del verbale assembleare come atto senza parti. Il Consiglio Nazionale del Notariato (Studio CNN n. 5916/I/2005) e il Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 45 sostengono che la sottoscrizione del verbale da parte del Presidente dell’assemblea non è a pena di invalidità e che è indispensabile solo la sottoscrizione del verbalizzante. Se invece si aderisce alla tesi dottrinale che prende in considerazione il tenore letterale dell’art. 2375 c.c. nella parte in cui stabilisce che “le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio” il verbale dovrà essere sottoscritto dal verbalizzante e dal Presidente.

Invero, l’indicazione del Notariato appare un po’ forzata in quanto il DPCM 8.03.2020 non va in realtà a correggere le clausole statuarie, ma va a derogare al codice civile, di cui tali clausole sono espressione, con evidenti problemi di gerarchia delle fonti e di delega (un DPCM non può derogare al codice civile, in quanto fonte sotto-ordinata). E’ inoltre di tutta evidenza che tale contesto normativo non consente di digitalizzare o telematizzare una assemblea societaria senza il rischio di fondate impugnative giudiziarie, con ogni conseguenza sulla certezza e stabilità dei rapporti giuridici che nei prossimi mesi interesseranno una realtà societaria italiana, già duramente provata dall’emergenza.

Si è osservato che una corretta gestione degli adempimenti delle società di capitali richiederebbe da una parte una congrua moratoria delle scadenze contabili, e dall’altra l’introduzione in via stabile e definitiva di norme integrative rispetto a quanto previsto dal codice civile in materia di costituzione dell’assemblea ma con uno strumento idoneo quale potrebbe essere un decreto legge (e non con un DPCM) che introduca modifiche al codice civile ed in particolare agli artt. 2370 e 2479, prevedendo che per tutte le società si possa applicare anche il regime telematico o digitale, ancorché non previsto dallo statuto, e che quindi sia consentito l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano il riconoscimento dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto. In questo caso, l’assemblea potrebbe considerarsi legittimamente svolta nel luogo in cui si trovano il Presidente e il Segretario, anche diverso dalla sede sociale, purché nel territorio dell’Unione Europea. Come noto, lo slittamento del termine ordinario di 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio ai 180 giorni è consentito solo in presenza di una clausola dello statuto e ove ricorrano circostanze oggettive legate alla struttura o all’oggetto della società. L’esigenza di un rinvio delle assemblee era stata evidenziata dai tecnici: “È urgente la proroga dei termini per la convocazione delle assemblee di approvazione dei bilanci societari e dei consuntivi degli enti pubblici e privati”, aveva detto il presidente del Consiglio nazionale dei commercialisti. Con il D.L. 17 marzo 2020 n. 18 cd. “Decreto Cura Italia” il Governo è intervenuto in via normativa per introdotto importanti novità, in particolare l’art. 106 del decreto legge, ha previsto una disciplina derogare la normativa in tema di termini e modalità di tenuta delle assemblee per consentire l’approvazione dei bilanci evitando il raggruppamento fisico dei soci. Per tutte le società di capitali la norma rinvia sostanzialmente di due mesi il termine ordinario per la convocazione delle assemblee societarie chiamate ad approvare i bilanci 2019, senza dover motivare il ricorso alla tempistica più ampia e a prescindere dalla previsione statutaria.  Le società di capitali potranno convocare l’assemblea ordinaria entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, a prescindere dalle relative disposizioni statutarie,  derogando, quindi alle norme del codice civile in materia, e precisamente all’art. 2364, 2 comma, c.c. il quale prevede che “l’assemblea ordinaria deve essere convocata […] entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale” ed all’art. 2478 bis, c.c. che prevede “il bilancio […] è presentato ai soci entro il termine stabilito dall’atto costitutivo e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale”. Le assemblee potranno, quindi, essere convocate entro il nuovo termine del 28 giugno 2020 (180 giorni dalla chiusura dell’esercizio precedente).

Il Decreto Cura Italia precisa poi che è possibile tenere l’assemblea esclusivamente in modalità telematica, purché sia garantita l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, senza, in ogni caso, la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio. Le società potranno dunque svolgere a “porte chiuse” le assemblee ordinarie e straordinarie attraverso strumenti quali il voto per corrispondenza, il voto elettronico e la partecipazione in assemblea con mezzi di telecomunicazione, che consentono l’intervento e il voto senza il bisogno che i soci siano presenti fisicamente nello stesso luogo del presidente e del segretario o notaio. Le società potranno anche prevedere che l’intervento in assemblea avvenga esclusivamente attraverso un rappresentante designato.

Le S.r.l., possono, inoltre,  prevedere che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto (anche in deroga ai limiti e a quanto previsto  dall’art. 2479, 4 comma c.c.). Il decreto, infine, detta disposizioni per le S.p.a. quotate, per le quali l’art. 106 richiama la possibilità di designare il rappresentante per i soci ex art. 135 undecies del d.lgs. 58/98 (T.U. della Finanza) anche se lo statuto dispone diversamente,  e di prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea avvenga esclusivamente suo tramite. Ulteriori norme particolari sono dettate per le banche popolari e banche di credito cooperativo, le società cooperative e le mutue assicuratrici. 

Secondo l’Associazione fra le Società Italiane per Azioni, Assonime, le misure adottate dal Governo, sono importanti “per consentire alle società di svolgere le prossime assemblee con tempi e modalità compatibili con le misure di sicurezza connesse all’emergenza sanitaria e al contempo in grado di assicurare la necessaria continuità alla vita societaria, in linea con le aspettative del mercato.” 

Le nuove misure si applicheranno in tutta Italia alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020, cioè entro la data fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza da COVID-19, ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale verrà prorogato lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia. La decisione ha importanti conseguenze pratiche innanzitutto per le casse dello Stato in quanto verranno temporaneamente a mancare gli introiti dei dividendi delle società controllate dallo Stato (o dalla Cdp) come Eni, Enel, Terna, Snam, Leonardo, Fincantieri, dato che la proposta del consiglio sulle cedole non è stata approvata dalle assemblee. Vi è poi anche una immediata conseguenza pratica, non da poco, per la tornata di nomine di Stato che devono essere approvare in queste settimane nelle società controllate e partecipate del Tesoro. Tutto verrà  rinviato, a cominciare dalla scelta dei nuovi vertici di Mps. Slitta così anche il rinnovo di colossi come Poste ed Eni, fra le circa 500 poltrone da assegnare. I consigli di amministrazione, che per legge restano in carica fino all’approvazione del bilancio annuale, continuano ad essere gli stessi. La tornata di nomine potrebbe così allungarsi al prossimo autunno.

La situazione è ulteriormente complicata dagli adempimenti societari. Per esempio: una società quotata, può approvare una trimestrale se non ha ancora approvato il bilancio dell’anno prima? Alcuni esponenti di società quotate hanno dubbi su questi passaggi, altri invece ritengono che il board può comunque approvare i conti periodici, dato che non serve l’ok assembleare per la trimestrale. Se poi un’assemblea dovesse bocciare il bilancio 2019 ( fatto praticamente mai successo) si dovrebbe rivedere il tutto.

Vi è poi il caso di società per cui non sia possibile il rinvio.  Se il problema di eventuali vincoli statuari è ora superato dal Decreto Cura Italia,  resta l’ipotesi che la società abbia esigenze di deliberazioni urgenti. In questo caso non resta che la possibilità di utilizzare mezzi per connettersi a distanza. Non sarà dunque possibile tenere un’assemblea tradizionale fino al 3 aprile (salvo proroghe, peraltro già preannunciate dal Ministro della Sanità Speranza come decisione che uscirà dal Consiglio dei Ministri di mercoledì 1 o giovedì 2 aprile con prolungamento sicuramente sino a dopo Pasqua se non addirittura a maggio), ma solo mediante mezzi di telecomunicazione e attraverso l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica.