Procedure concorsuali: l’adesione d’ufficio in tempo di Covid-19

Il Decreto Legge n. 125/2020 ha introdotto il meccanismo della “adesione d'ufficio”, da parte dell'erario e degli enti previdenziali, a concordati preventivi e accordi di ristrutturazione di cui sia appurata la convenienza rispetto all'alternativa liquidatoria. Si tratta di una “versione 4.0” dell’attuale transazione fiscale destinata a dare una spinta significativa alle ristrutturazioni aziendali.

Il realtà, il sopradescritto meccanismo è già stato previsto dal Codice della crisi per la transazione fiscale dei soli accordi di ristrutturazione, alla quale l'agenzia delle Entrate viene considerata aderente, con raggiungimento della percentuale minima di adesione e conseguente omologazione, tutte le volte che la prospettiva di soddisfacimento risulti per l'erario più conveniente rispetto all'alternativa della liquidazione.

L’art. 3, comma 1-bis della legge 27/11/2020, n. 159, di conversione del Decreto Legge 7 ottobre 2020, n. 125, pubblicata in Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 300 del 3/12/2020, con efficacia dal 04/12/2020, ha introdotto due novità rilevanti in materia concorsuale.

La prima riguarda il concordato preventivo e prevede (con una modifica dell’art. 180, quarto comma l. fall.) che il tribunale omologhi il concordato anche in mancanza di voto da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’art. 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista attestatore, la proposta di soddisfacimento di tali enti sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

La seconda riguarda gli accordi di ristrutturazione dei debiti e prevede (con una modifica dell’art. 182-bis, quarto comma l. fall.) che il tribunale omologhi l’accordo, anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, quando l’adesione sia decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale di adesione pari almeno al 60% dei crediti (percentuale richiesta dal primo comma come condizione dell’omologa) e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista attestatore, la proposta di soddisfacimento di tali enti risulti conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

Per quanto attiene al termine di efficacia della suddetta nuova disposizione normativa, nonostante l’invito dell’Ufficio studi del Senato, che, nel dossier di accompagnamento alla votazione finale del disegno di legge di conversione, aveva invitato il Parlamento a valutare “l’opportunità di chiarire se le novelle in esame riguardino anche le procedure già pendenti alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, nessuna specifica norma sui termini di efficacia della novella è stata adottata.

Purtroppo, in assenza di una norma transitoria che stabilisca se una novità normativa si applichi anche alle fattispecie sorte anteriormente (e, quindi, in assenza di una deroga espressa al principio di irretroattività della legge), sarà necessario valutare se la modifica rivesta carattere sostanziale o processuale. Questione che non riveste solo rilevanza teorica, perché dall’individuazione esatta della natura della norma dipende la successione delle leggi nel tempo ex art. 25 delle Disposizioni sulla legge in generale del Codice Civile.

Infatti, nel caso si ritenesse “la norma” una norma sostanziale essa non potrà applicarsi alle fattispecie già pendenti, mentre, nel caso si ritenesse di rilievo processuale, la modifica potrebbe ritenersi immediatamente operativa per tutte le fattispecie vigenti, in forza del principio tempus regit actum, che discende dal principio di legalità.

Riveste, dunque, fondamentale importanza chiarire se le norme che disciplinano il procedimento concorsuale, quali quelle che attengono all’espressione e al conteggio del voto o alle maggioranze richieste per l’approvazione del piano, possano considerarsi norme processuali o meno.

Anzitutto, la considerazione che la giurisprudenza riferisce il principio tempus regit actum ad ogni assetto regolatorio definibile come procedimentale in senso lato.

Ulteriore conferma della rilevanza processuale delle norme in materia concorsuale la si trova nei termini di efficacia delle novelle più recenti.

Il D.Lgs. n. 5/2006, in vigore dal 16 luglio 2006, ad esempio, non dettava alcuna disciplina transitoria per le rilevanti modifiche apportate in materia di concordato preventivo, limitandosi a statuire sui fallimenti e i concordati fallimentari pendenti, oltre che sui procedimenti per la dichiarazione di fallimento. Sicché, da quella data, si è fatta applicazione della regola tempus regit actum e si è ritenuto che i concordati in corso non potessero più convertirsi automaticamente in fallimento, stante l’intervenuta abolizione della dichiarazione d’ufficio prevista prima dall’art. 6 l. fall.

Il comma 3 dell’art. 33 del D.L. n. 83/2012 (c.d. decreto “Crescita e sviluppo” convertito dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134) stabiliva, invece, che le novità in materia concorsuale si applicassero ai procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione; disposizione inequivocabilmente tesa ad evitare l’applicazione del principio tempus regit actum.

La Legge 6 agosto 2015, n.132, con cui venne convertito il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, precisò che le disposizioni di cui all’art. 1 (nuove disposizioni in materia di finanza interinale inserite nell’art. 182-quinquies l. fall.) si applicassero ai procedimenti di concordato preventivo introdotti anche anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto, mentre le disposizioni di cui all’art. 2, comma 1 (introduzione del nuovo art. 163-bis l. fall. sulle offerte concorrenti) si applicassero ai procedimenti di concordato preventivo introdotti successivamente all’entrata in vigore del decreto.

Dunque, le suddette considerazioni portano a considerare tali norme come norme processuali, applicabili anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della novella normativa.

Una precisazione ritenuta opportuna a seguito della scelta di derogare al principio tempus regit actum con riguardo alle disposizioni in materia di offerte concorrenti.

Infine, l’immediata applicabilità delle norme di cui si tratta pare trovare conferma nella stessa premessa posta dal legislatore, che ha giustificato tali novità “In considerazione della situazione di crisi economica per le imprese determinata dall’emergenza epidemiologica da COVID-19”.

Pertanto, proprio in assenza di una norma transitoria che ne differisca l’efficacia alle nuove procedure concorsuali instaurate da oggi in avanti, le disposizioni dell’art. 3, comma 1-bis della Legge 27 novembre 2020, n. 159 dovranno ritenersi applicabili anche alle procedure attualmente pendenti; salvo, naturalmente, il caso in cui possa dirsi già esaurita la fase procedimentale oggetto di novella normativa. E dal momento che le novità vengono riferite al giudizio di omologazione e non alla fase di raccolta ed espressione del voto, le nuove norme potranno ritenersi applicabili in tutti quei casi in cui sia pendente il giudizio di omologa ex art. 180 l.fall. o a quei casi in cui il collegio abbia trattenuto a sé la decisione sulla inammissibilità della proposta ai sensi dell’art. 179 l. fall. e il mancato raggiungimento delle maggioranze previste dipenda proprio dalla mancata espressione del voto da parte degli enti presi in considerazione dalla novella.