Soglie appalti e Covid-19

L'ambito di applicazione oggettivo del codice dei contratti pubblici unifica la disciplina dei settori ordinari e di quelli speciali[1]; regola sia gli appalti di rilevanza comunitaria che i cc.dd. appalti "sotto soglia"; si occupa non solo dei contratti di appalto, ma di tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti all'applicazione del codice, ivi compresi i contratti esclusi[2].

L'Appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, avente per oggetto l'esecuzione di lavori , la prestazione di servizi o la fornitura di prodotti.

Con riferimento al "valore" dell' appalto, l'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 fissa le cc.dd. soglie che determinano l'applicazione della disciplina di derivazione comunitaria e, conseguentemente, l'applicazione integrale delle disposizioni del codice.[3]

Il successivo art. 36  detta la disciplina dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di impiego inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, il cui affidamento deve comunque avvenire nel rispetto dell' art. 30, comma 1, nonchè nel "rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese".

A tal proposito,le linee guida Anac, strumenti di regolazione flessibile dotati di efficacia vincolante e che consistono in una serie di atti di "regolazione flessibile" (c.d. soft law), stabiliscono diverse procedure utilizzabili a seconda del valore e dell' oggetto dell' affidamento.

Con l'entrata in vigore della L. 55/2019 c.d. Sblocca Cantieri recante "disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di costruzione a seguito degli eventi sismici"[4], alle soglie già previste dal Codice Appalti, sono state apportate ulteriori modifiche, che individuano diverse modalità  di affidamento dei contratti pubblici, sulla base del valore d'appalto.

Viene mantenuto ad ogni modo, il principio già espresso nel codice appalti secondo il quale l'affidamento e l'esecuzione dei lavori, servizi e forniture deve avvenire nel rispetto della rotazione degli inviti e degli affidamenti a vantaggio delle micro, piccole e medie imprese.

Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37-38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all' affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie ai sensi dell'art 35 seguendo determinate modalità a seconda del valore complessivo dell' appalto stesso[5].

La pandemia da Coronavirus in pochi mesi ha arrecato all'economia internazionale e alla nostra Nazione danni irreversibili e pertanto si è pensato che, mai come in questo frangente storico, fosse necessaria l'adozione di accorgimenti eccezionali e derogatori, soprattutto nell' ambito degli appalti pubblici, che potranno rappresentare il "vero volano della ripresa economica dell' Italia"[6].

All'uopo di queste considerazioni,una parte autorevole della dottrina, ritiene che, sarebbe sufficiente sfoltire la normativa inerente al codice appalti rendendola limpida, chiara e quindi leggibile.

 Le procedure, pertanto, risulterebbero più agili per gli appalti sotto la soglia comunitaria mediante l'affidamento diretto previo interpello degli operatori del settore evitando così, di frazionare artificiosamente le gare e quindi le offerte.[7]

Sebbene vi sia consapevolezza della gravità del tessuto economico e finanziario[8], evidenziato anche dal Rapporto del I quadrimestre ANAC[9], di pari passo alle dichiarazioni dottrinali autorevoli dell' accademia italiana, la Commissione europea,con la comunicazione del 1 Aprile  2020 2020/C – 108I/01, ha fornito agli Stati membri alcune indicazioni per far fronte alla situazione emergenziale connessa alla crisi sanitaria, indirizzando le stazioni appaltanti verso soluzioni rapide, confermando la distinzione tra urgenza ed estrema urgenza, mediante l'acquisto dei servizi e delle forniture in tempi ridotti rispetto a quelli ordinari.[10]

Lo Stato italiano, accogliendo gli entrambi autorevoli inviti, ha emesso il D.L. 16 Luglio 2020, n. 76 c.d. Decreto Semplificazioni, con il quale sono state introdotte una serie di disposizioni di carattere temporaneo e derogatorio, al fine di realizzare un'accelerazione degli investimenti pubblici semplificando le procedure in materia di contratti pubblici, partendo proprio da uno snellimento e abbassamento delle soglie.

Il suddetto decreto, nasce dall'esperienza del processo posto in essere per la ricostruzione del Ponte Morandi di Genova – grande opera -, " nel rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dalla appartenenza all' Unione Europea"[11].

Con la previgente normativa derogatoria infatti, la soglia prevista ai sensi dell' art 36, per i contratti con un valore inferiore a 40.000 euro, è stata estesa fino ai 150.000. In particolare è stato previsto l'affidamento diretto – con la possibilità di non richiedere alcun preventivo agli operatori economici –  " per lavori, servizi e forniture di importo inferiore ai 150.000 euro e comunque, per i servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35".

Un' altra modalità possibile di affidamento, disciplinata dal Decreto semplificazioni, è la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara[12] da utilizzare nel rispetto dei principi di rotazione degli inviti. Tale procedura sarà utilizzata ai sensi del Decreto semplificazioni per l'affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all'art.35, previa consultazione ove esistenti di almeno cinque operatori economici. Per l'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro – con la – consultazione ove esistenti, di cinque operatori economici. Per i lavori di importo pari o superiori a 350.000 e inferiori a 1.000.000 , previa consultazione di almeno dieci operatori economici  -e infine-  per l'affidamento di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'art.35, previa cons*ultazione di almeno quindici operatori economici.

Tanto basta a comprendere che, con il Decreto Semplificazioni, per rendere più agevole la sottoscrizione di bandi di gara, vi è stata una notevole diminuzione del numero minimo di operatori da consultare. Infatti, per i lavori di importo pari o superiori a 150.000 euro e inferiori a 350.000 euro si è passati da dieci a cinque operatori, per i lavori di importo pari o superiori a 350.000 euro e inferiori a 1000000, da quindici a dieci[13].

Da tale breve disamina del primo articolo del decreto, dedicato alle procedure sotto soglia comunitaria, traspare una prima linea direttrice di tale intervento riformatore diretto a garantire una partecipazione ampia e adeguatamente aperta alla competizione tra imprese ma, che ad ogni modo, solleva anche la questione problematica della trasparenza e legittimità che affligge i contratti pubblici[14].

A conferma di questa tesi infatti, tanto il criterio dell' offerta economica più vantaggiosa, quanto quello del massimo ribasso, non assicurano nè la trasparenza delle procedure di gara, nè il miglior risultato sulla realizzazione dell'opera, influenzata da parametri non sempre controllabili e sovente soggettivi, nè la velocità dell'espletamento delle procedure stesse.[15]

Il secondo articolo del medesimo decreto, è dedicato alle procedure sopra soglia comunitaria che stabilisce che, le stazioni appaltanti procedono all' affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all' articolo 35 , mediante procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge , mediante la procedura competitiva con negoziazione di cui agli artt. 61 e 62 del medesimo decreto.

Inoltre, anche in questo caso, è prevista la possibilità di applicare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, nella misura strettamente necessaria, per ragioni di urgenza o estrema urgenza mediante l'acquisto dei servizi e forniture in tempi ridotti a quelli ordinari. La disciplina delle procedure sopra soglia risultante dal decreto semplificazioni è quindi caratterizzata da una possibile diminuzione dei termini procedimentali, dalla possibilità di applicare la procedura negoziata senza bando ogni qual volta ricorrono ragioni di estrema urgenza.[16]

Novità introdotta con il decreto semplificazioni, ma già in verità introdotta per la ricostruzione del  Ponte Morandi, è stata la figura del commissario o del collegio consuntivo tecnico[17], organo finalizzato, "a prevenire controversie relative all' esecuzione dei contratti pubblici" e quindi a velocizzare in un certo senso, le procedure inerenti ai bandi e appalti pubblici.

In conclusione sebbene, il ricorso a procedure legislative durante la situazione di estrema urgenza determinata dalla pandemia da Covid-19, nasce in deroga al codice vigente con la finalità di accelerare i tempi della burocrazia italiana, ha evidenziato profonde lacerazioni del diritto aprendo come ogni regime in deroga, la strada a possibili episodi di corruttela.

Il codice dei contratti pubblici consta, come noto, di una "iper regolamentazione che vuole normare anche i minimi dettagli, lasciando pochi margini alla discrezionalità dell' apparato burocratico"[18] di ostica interpretazione nonostante sia supportata da  linee guida fornite dall'Anac.

Le modifiche legislative espletate nel tempo a più riprese, infatti, hanno evidenziato inoltre, l'inesistenza di una strategia di interessi legislativi con una logica unitaria e coerente.

Tanto ha condotto il sistema normativo ad un affastellamento di leggi con bizantinismi e richiami ai commi di precedenti disposizioni, che anche il più esperto interprete non riuscirebbe a decifrare nel loro significato.

Auspicabile quindi, è un sfoltimento della normativa che, ridotta all' essenziale, diventi chiara e leggibile per una vera ricostruzione e accelerazione dello sviluppo economico del Paese.

[1] Ai sensi dell' art. 3, comma 1, lett hh), d.lgs n. 50/2016, si intendono per "settori speciali" i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua , trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.

[2] Cfr. Parte I, Titolo II, del d.lgs. n. 50/2016.

[3] G.Scoca, Diritto Amministrativo, Giappichelli Editore, VI ed.

[4] G.U. n. 140 del 17/06/2019 entrata in vigore nel 18/06/2019.

[5] Per approfondimento sulle soglie previste dalla L. 50/2016, vedi  Art. 36 L.50/2016.

[6] F. Patroni Griffi, Corriere della Sera, 15 Aprile 2020.

[7] F. Patroni Griffi,  corriere della sera, 15 aprile 2020.

[8] per un maggiore approfondimento vedi  Rapporto I quadrimestre ANAC.

[9] Come si può evincere dal Rapporto del I quadrimestre ANAC, il mercato dei contratti pubblici, ha stabilito a causa del Covid-19, la prima flessione dopo tre anni di incremento. Da una prima comparazione generale dei dati del 2019 con quelli del 2020, risulta che, il valore delle gare cala più del loro numero. Pertanto era attesa in questo periodo di estrema urgenza, una deroga alla normativa vigente per la ripresa economica dell' Italia.

[10] G.Leone, Coronavirus, sorte del paese e… appalti a sorte, Federalismi.it, 5 maggio 2020.

[11] disposizione menzionata in temi identici nelle normative.

[12] La scelta tramite procedura negoziata senza previa pubblicaizone del bando di gara, è stabilita dalle stazioni appaltanti che procedono alla loro scelta mediante il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di partità di trattamento all'aggiudicazione dei relativi appalti , sulla base del criterio dell' offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. La procedura negoziata non preceduta dal bando di gara, si caratterizza invece,per il fatto che l'amministrazione aggiudicatrice negozia direttamente le condizioni del contratto con uno o più operatori economici , una volta accertata la loro idoneità sulla base di informazioni desunte dal mercato. E' circondata da particolari garanzie procedurali volte ad assicurare il rispetto nella selezione dell' altro contraente dei principi di trasparenza, par condictio, correttezza e rotazione, con divieto, pertanto, di negoziare sempre con gli stessi soggetti.

[13] A. Coiante, Decreto Semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela giustiziainsieme.it

[14] A. Coiante, Decreto Semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela giustiziainsieme.it

[15] G. Leone, "Coronavirus, sorte del paese e…appalti e sorte", Federalismi.it, 5 maggio 2020

[16] A.Coiante, Decreto semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela, giustiziainsieme.it

[17] Ai sensi dell' art 6, comma 2, è previsto che " il collegio consuntivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in ogni caso di motivata complessità dell' opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell' opera, tra ingegneri ,architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli della modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno cinque anni nel settore di riferimento".

[18]F. Patroni Griffi,  corriere della sera, 15 aprile 2020.