Non è possibile imporre le ferie obbligate nello smart working

Il recente lockdown ha messo le aziende di fronte all’alternativa se lasciare a casa i dipendenti o trovare il modo per poterli far lavorare da casa. Nel secondo caso le aziende sono ricorse allo strumento dello smart working ma nell’altro caso, quando non hanno potuto far ricorso alla cassa integrazione (e in pendenza del blocco dei licenziamenti imposto dalla normativa anticrisi) sono ricorse all’uso massiccio delle ferie obbligatorie. Tale prassi è legittima?

Prima di rispondere è opportuno ricordare che le ferie sono giornate di assenza retribuita che spettano ogni anno a tutti i lavoratori subordinati, in una misura minima stabilita dalla legge, a prescindere dall’inquadramento. Queste assenze costituiscono un diritto fondamentale e irrinunciabile del lavoratore, previsto dalla legge (Art. 10 D.lgs. 66/2003) e dalla Costituzione (Art. 36 Cost. 2), perché sono finalizzate al recupero psico-fisico del dipendente: le ferie permettono infatti al lavoratore non solo di riposarsi, ma anche di poter “recuperare” i rapporti sociali e familiari e i momenti di svago, normalmente compromessi dall’attività lavorativa. Il monte ore di ferie che i dipendenti maturano in un anno di lavoro è stabilito dal CCNL applicato. Tutti i lavoratori dipendenti (salvo alcune particolari categorie di lavoratori subordinati ai quali non si applica il decreto sull’orario di lavoro, come i militari, i lavoratori mobili, il personale di volo, la gente di mare…) hanno diritto a un minimo di 4 settimane di ferie all’anno.

Le 4 settimane, che normalmente corrispondono a 26 giornate (in quanto non sono contate le domeniche o il differente giorno di riposo settimanale), spettano tuttavia soltanto a coloro che hanno lavorato per un anno intero (escluse determinate assenze per le quali la maturazione delle ferie avviene comunque), in quanto matura mensilmente un rateo pari a 1/12 del totale delle giornate spettanti. In questo caso il monte ore dev’essere riproporzionato in base ai singoli mesi in cui il dipendente è stato in forza, considerando come mesi interi le frazioni pari o superiori a quindici giorni. Se la contrattazione lo prevede, il numero di giornate di ferie spettanti può essere maggiore.

Il decreto sull’orario di lavoro dispone che le ferie debbano essere fruite:

1. entro l’anno di maturazione, in misura pari ad almeno 2 settimane, possibilmente consecutive;
2. entro i 18 mesi successivi all’anno di maturazione devono essere fruite le rimanenti giornate, salvo eventuale deroga da parte di eventuali accordi collettivi, che comunque non possono ritardare eccessivamente le giornate di assenza, per non pregiudicarne la finalità di recupero psico-fisico.

Se il contratto collettivo prevede ferie aggiuntive oltre al minimo di 4 settimane, queste giornate possono essere godute anche dopo i 18 mesi successivi all’anno di maturazione, oppure possono essere monetizzate, cioè convertite in un’indennità.

La collocazione delle ferie, nella generalità dei casi, è decisa in base a un accordo tra datore di lavoro e dipendente. Se le parti non pervengono ad un accordo, l’ultima parola spetta sempre all’azienda, ma tenuto conto delle esigenze produttive da un lato e di quelle personali dei dipendenti dall’altro. (art. 2109 Cod. Civ.). In altri termini, il datore di lavoro può scegliere il periodo di ferie del dipendente anche senza accordo, purché iò avvenga a certe condizioni. “Avendo l’ultima parola” sulla collocazione delle giornate di ferie, infatti, il datore di lavoro non deve sottostare per legge a dei limiti in relazione alle cosiddette ferie forzate, salvo quelli connessi alla fruizione del periodo minimo di ferie annuali, per i quali può essere sanzionato. Tuttavia, nel decidere la collocazione delle ferie, l’azienda deve comunque tenere in considerazione le esigenze del lavoratore: anche se le esigenze dell’azienda prevalgono su quelle del dipendente, le necessità del lavoratore non possono essere ignorate costantemente ed indefinitamente ma, quando possibile, si deve pervenire a un accordo. Inoltre, al lavoratore deve essere fornito un congruo preavviso relativamente alla fruizione delle ferie, che non devono essere eccessivamente frazionate ma possibilmente fruite in via continuativa. La maggior parte delle aziende, per ovviare a questo problema, predispone un piano ferie, concordato con i dipendenti. La decisione unilaterale del datore riguardo al periodo di godimento delle ferie può tuttavia risultare illegittima, se non è sostenuta da comprovate esigenze organizzative aziendali e se non tiene conto anche degli interessi dei lavoratori.

In condizioni normali (ad esempio per le ferie estive), dunque, è l’azienda a comunicare preventivamente il periodo in cui i lavoratori possono assentarsi dal lavoro. Ogni dipendente presenterà poi richiesta scritta recante i giorni di ferie.

In presenza di fatti eccezionali come il Coronavirus il datore di lavoro può imporre le ferie a tutti i dipendenti dell’azienda, proprio in virtù delle esigenze produttive ed organizzative determinate dalla situazione di emergenza nazionale legata alla diffusione del virus, richiamate dal DPCM dell’11 marzo. Il potere di modificare unilateralmente il periodo di fruizione delle ferie, infatti, implica per il datore di lavoro il potere di richiamare dalle ferie il dipendente in presenza di serie ragioni e di imporre la fruizione delle assenze. Nella comunicazione ai dipendenti, tuttavia, deve giustificare la scelta delle ferie forzate per impossibilità di ricorrere agli altri strumenti potenzialmente attivabili.

Peraltro, le giornate di ferie spettanti non sono sufficienti, nella generalità dei casi, per compensare i periodi di sospensione o di riduzione dell’attività lavorativa. Dal febbraio 2020, infatti, sono stati emanati numerosi provvedimenti emergenziali allo scopo di contenere la diffusione del Covid-19. Dapprima il decreto Cura Italia ed il decreto Rilancia Italia hanno previsto la fruizione di nuove integrazioni salariali per l’epidemia di coronavirus in ragione della riduzione e della sospensione dell’attività di numerosi datori di lavoro dovuta al coronavirus (la cassaintegrazione ordinaria, in deroga, l’assegno ordinario erogato dal Fis dell’Inps o dai Fondi di solidarietà bilaterali e bilaterali alternativi). Queste misure possono però non essere sufficienti a compensare le giornate di chiusura o di riduzione, o comunque l’azienda potrebbe preferire far smaltire ai dipendenti le ferie residue, piuttosto che domandare un’integrazione salariale

Il DPCM 11.3.2020 ha dunque incoraggiato i datori di lavoro a compensare l’inattività, o la riduzione dell’attività, con lo smaltimento delle ferie residue. Questo decreto, in sostanza, “autorizza” il datore di lavoro ad imporre le ferie a tutti i dipendenti, sulla base delle esigenze produttive ed organizzative determinate dalla situazione di emergenza nazionale legata all’epidemia. Più precisamente, il decreto garantisce al datore di lavoro la possibilità di determinare autonomamente e unilateralmente il periodo di ferie, facendo venir meno la necessità:

1. di comparare le esigenze dell’azienda con quelle del lavoratore;
2. di garantire un periodo di preavviso tra l’assegnazione delle ferie e il momento di godimento;
3. di consultare, se previsto dalla contrattazione, le rappresentanze sindacali, pur favorendo le intese tra organizzazioni datoriali e sindacati.

Il D.P.C.M. 10.04.2020 nel ribadire, alla lettera hh) dell’art. 1, la volontà di promuovere il lavoro agile, “raccomanda in ogni caso ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere la fruizione dei periodi di congedo ordinario e di ferie, fermo restando quanto previsto dalla lettera precedente e dall’art. 2, comma 2” e, quindi, fermo restando la possibilità di organizzare l’attività in modalità a distanza.

Può dunque l’azienda obbligare i dipendenti alla fruizione delle ferie per coronavirus? Le ferie forzate sono lecite? In linea generale si, dal momento che la possibilità di imporre le ferie per coronavirus nella generalità dei casi non costituisce un abuso, dato che le ragioni organizzative sono obiettivamente sussistenti:

1. per la necessità per le aziende di garantire una completa tutela psicofisica ai propri dipendenti, evitando spostamenti e contatti tra le persone;
2. per l’esigenza di far fronte a eventuali cali di produzione.

Se tali presupposti sono rispettati, il dipendente non può rifiutarsi di essere collocato in ferie obbligate. Egli potrà fare opposizione con un documento scritto ma questo sarà completamente ininfluente. L’azienda che interrompe in toto l’attività produttiva e pone tutti o parte dei dipendenti in ferie non ha alcun comportamento ritorsivo verso un dipendente in particolare, tale per cui questi possa legittimamente rifiutarsi di essere in ferie. I dipendenti che rifiutano di essere posti in ferie sono esposti a sanzioni disciplinari, dal momento che non hanno rispettato una precisa disposizione aziendale. Molti contratti collettivi prevedono apposite sanzioni per i dipendenti che svolgono la propria attività con negligenza ovvero senza rispettare le direttive impartite dall’azienda o dal proprio responsabile. Naturalmente, la sanzione è proporzionata alla gravità del fatto compiuto. In assenza di recidiva e per una condotta che si è protratta per un periodo limitato di tempo (ad esempio un giorno) il lavoratore “disobbediente” potrebbe incorrere in un’ammonizione scritta o eventualmente una multa. Per essere sicuri sul tipo di sanzione applicabile è bene documentarsi leggendo il regolamento disciplinare interno che ogni azienda è obbligata a porre a conoscenza di tutti i dipendenti prima di poter irrogare provvedimenti.

Esistono comunque delle alternative alle ferie forzate. Il dipendente posto forzatamente in ferie potrebbe, anziché rifiutarsi, chiedere in forma scritta che i periodi di assenza gli vengano considerati come ore di permessi (ex festività o ROL). In questo modo non perderebbe il suo “tesoretto” di ferie, da utilizzare in futuro ad esempio per le vacanze estive. In alternativa, l’azienda e i dipendenti potrebbero concordare dei permessi retribuiti, i quali garantiscono comunque la retribuzione ma senza attingere dalle ore di ferie o permessi ex festività e ROL maturati.

È comunque consigliabile che il datore proceda all’assegnazione forzata delle ferie con prudenza e non in maniera distorta, ad esempio laddove non ci sia un effettivo calo dell’attività o si possa ricorrere al lavoro da remoto. A questo proposito, Il decreto specifica che sia comunque da preferire, se realizzabile, lo svolgimento dell’attività da remoto. La possibilità dunque di imporre le ferie al lavoratore

1. è stata considerata come soluzione residuale rispetto alla fruizione delle integrazioni salariali sopra indicate dal Protocollo d’Intesa tra le parti sociali che prevede l’utilizzo in via prioritaria degli ammortizzatori sociali e il ricorso solo in via residuale all’utilizzo di ferie arretrate e non fruite: in buona sostanza, lo strumento delle ferie è certamente favorito, ma solo in via residuale, quando gli altri istituti messi a disposizione dalla normativa non risultino sufficienti (Protocollo di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro, firmato il 14.3.2020 da Cgil, Cisl, Uil, Confindustria e Confapi, attuativo del DPCM 11.3.2020, e successivamente integrato il 24.4.2020).
2. nel contempo è indicata dai decreti del Governo come soluzione residuale, praticabile solo ove non sia possibile la prosecuzione dell’attività lavorativa con la modalità da remoto.

In sostanza la soluzione delle ferie obbligate deve essere considerata come l’extrema ratio rispetto ad ogni altra soluzione praticabile. In particolare il datore di lavoro non è dunque libero di rifiutare lo svolgimento del lavoro a distanza e di collocare in ferie forzate il dipendente.

Tutta la normativa straordinaria e urgente cerca dunque di coniugare la salvaguardia dell’attività lavorativa con le esigenze di tutela della salute e di contenimento della diffusione dell’epidemia e, in tale contesto, il ricorso al lavoro agile, disciplinato in via generale dalla L. 81/2017, è stato giustamente considerato una priorità:

1. se da un lato, per ovvie ragioni, tale modalità lavorativa non può né poteva essere imposta in via generale e indiscriminata,
2. dall’altro è stata fortemente raccomandata (e addirittura considerata modalità ordinaria di svolgimento della prestazione nella P.A.: vedasi al riguardo l’art. 87 D.L. 18/2020).

Ciò significa che in presenza di una situazione di telelavoro l’azienda non può imporre le ferie obbligatorie a meno che non possa dimostrare il blocco totale dell’attività e quindi che anche la prestazione dell’attività lavorativa in telelavoro sarebbe inutile per l’azienda in quanto di fatto scollegata da qualsiasi processo produttivo.

E in caso di smart working? Ovviamente, non in tutti i casi è possibile applicare il lavoro agile. In questa ipotesi il datore di lavoro privato può, anche a prescindere da qualsiasi preventiva programmazione, disporre che i propri dipendenti usufruiscano obbligatoriamente delle ferie pregresse, soprattutto laddove non si configuri un servizio essenziale (es.: per archivisti, commessi, autisti e ogni altro tipo di personale ausiliario). La ratio della norma è chiara: le ferie forzate vogliono essere un modo per garantire la retribuzione ai dipendenti per i quali è stata sospesa l’attività. Tuttavia, in base alle FAQ aggiornate del Governo, il datore di lavoro non può imporre ai dipendenti la fruizione di ore e giorni di ferie laddove si possibile o sia già applicata una modalità di lavoro agile. Le ferie forzate non possono infatti essere fatte fruire in modo indiscriminato, ingiustificato o penalizzante per il lavoratore, specie se si può ricorrere al lavoro agile: la promozione del godimento delle ferie appare, del resto, una misura comunque subordinata (o quantomeno equiparata, non certo primaria), laddove vi siano le concrete possibilità di ricorrere al lavoro agile. In altri termini, pur non sussistendo un obbligo ad ammettere i lavoratori allo smart working, il datore di lavoro non può agire in maniera irragionevolmente o immotivatamente discriminatoria nei confronti del dipendente.

Qualora vengano violati tali presupposti, il lavoratore può contestare la scelta del datore di procedere ugualmente con le ferie forzate nonostante la possibilità di lavorare a distanza: un simile provvedimento, difatti, contrasta apertamente con le finalità di tutela dei provvedimenti adottati, trattandosi di una scelta operata al solo scopo di ridurre i costi. In altri termini, l’imposizione delle ferie in assenza di ragioni organizzative rappresenta un comportamento illegittimo da parte del datore di lavoro, al quale il dipendente può opporsi.

Ma che succede se i lavoratori hanno esaurito le ferie maturate al 12 marzo 2020? Il monte ore di ferie che i dipendenti maturano in un anno di lavoro è stabilito dal CCNL applicato. Tuttavia, nulla vieta all’azienda di riconoscere, come condizione di maggior favore, un periodo di ferie aggiuntivo rispetto a quello previsto contrattualmente. Una misura che dovrebbe essere definita con un accordo aziendale ma che in tempi di emergenza come quello attuale non sarebbe da escludere. E’ tuttavia una facoltà per l’impresa e non un obbligo riconoscere ferie extra. “Laddove le ferie pregresse, il congedo, la banca ore, e altri analoghi istituti previsti dai rispettivi ordinamenti, utilizzati nel rispetto della contrattazione collettiva siano stati integralmente consumati e non vi siano altre prestazioni che tali lavoratori possano svolgere in modalità di lavoro agile, i periodi di assenza di tali dipendenti, conseguenti ai provvedimenti di contenimento del fenomeno epidemiologico da COVID-19, costituiscono servizio prestato a tutti gli effetti di legge analogamente a quanto previsto dall’art. 19, comma terzo, del DL n. 9 del 2020. L’Amministrazione non corrisponde in tali casi l’indennità sostitutiva di mensa, ove prevista”.

Restano validi ovviamente eventuali accordi diretti fra azienda e lavoratori. Tuttavia le ferie non possono essere imposte: “Nel contesto attuale di tutela della salute e di contenimento della diffusione dell’epidemia, laddove il datore di lavoro privato sia nelle condizioni di applicare il lavoro agile e ne abbia dato prova, l’induzione alle ferie “forzate” non può essere indiscriminata, ingiustificata o penalizzante per il lavoratore. In altri termini, pur non essendo sostenibile che vi sia una generalizzata previsione normativa cogente, nel senso di un obbligo ad ammettere i lavoratori allo smart working, il datore di lavoro non può agire in maniera irragionevolmente o immotivatamente discriminatoria nei confronti di questo o quel lavoratore, tanto più laddove vi siano titoli di priorità legati a motivi di salute” (Tribunale di Grosseto, 23 aprile 2020)

Il tribunale toscano prosegue osservando che l’induzione del lavoratore a far ricorso anche a ferie non ancora maturate, a valere quindi sul monte futuro, non solo non trova fondamento normativo alcuno, ma si profila come contraria al principio generale per cui le ferie (maturate) servono a compensare annualmente il lavoro svolto con periodi di riposo, consentendo al lavoratore il recupero delle energie psico-fisiche e la cura delle sue relazioni affettive e sociali. Esse maturano in proporzione alla durata della prestazione lavorativa ed il loro godimento non può essere subordinato alla ricorrenza delle esigenze aziendali, se non nei limiti sanciti a livello codicistico (art. 2109, co. 2, c.c.) e nel rispetto delle previsioni dei singoli contratti collettivi, avuto riguardo ai principi costituzionali (art. 36). Il godimento delle ferie non può essere subordinato nella sua esistenza e ricorrenza annuale alle esigenze aziendali, se non nei limiti di cui all’art. 2109, c. 2 C.C. e nel rispetto delle previsioni dei singoli contratti collettivi (art. 36 Cost.), con la conseguenza che si profilano illegittimi:

1. un immotivato rifiuto di ammettere un lavoratore al lavoro agile;
2. la correlata prospettazione della necessaria scelta tra la sospensione non retribuita del rapporto e il godimento forzato di ferie non ancora maturate.

Il datore di lavoro, sulla base di motivazioni di carattere organizzativo considerate dal Tribunale poco pertinenti, aveva invece prospettato al dipendente la scelta tra la sospensione non retribuita del rapporto e il godimento forzato di ferie non ancora maturate, ignorando la possibilità del lavoro agile. Dunque, col provvedimento 23 aprile 2020, il Tribunale di Grosseto pur affermando che il ricorso allo smart working non è previsto in via generale ed indiscriminata da parte della normativa, e pur sottolineando la necessità di lasciare impregiudicata ogni valutazione di merito connessa al legittimo potere di iniziativa imprenditoriale, ha dichiarato che, laddove il datore di lavoro privato sia nelle condizioni di applicare il lavoro agile, e ne abbia dato prova, il ricorso alle ferie non può essere indiscriminato, ingiustificato o penalizzante, soprattutto laddove vi siano titoli di priorità per ragioni di salute, dovendosi piuttosto considerare come una misura secondaria e subordinata. Infatti, indurre il dipendente a godere obbligatoriamente di ferie non ancora maturate non solo non trova alcun fondamento giuridico, bensì si pone anche in contrasto con il principio generale secondo il quale le ferie servono a compensare il lavoro svolto con periodi di riposo. E’ stato così affermato il principio per cui il datore di lavoro, nel momento di emergenza legato al Coronavirus, non può negare al dipendente la possibilità di lavorare in smart working costringendolo alle ferie forzate. Si tratta di un principio importante, anche in prospettiva, visto che l’accelerazione verso il lavoro agile (smart working) è destinata a produrre i suoi effetti anche quando l’emergenza Coronavirus sarà terminata.

Ma il tribunale toscano dice anche altro: dall’affermazione per cui, laddove è possibile proseguire il lavoro in smart working, le ferie imposte unilateralmente non trovano giustificazione normativa deriva è illegittima l’azione dell’impresa che ponga in ferie obbligatorie lavoratori che avrebbero potuto essere impiegati in regime di smart working. Se quindi l’azienda ha dapprima messo in ferie obbligate i lavoratori e in un secondo momento li ha ammessi alla modalità dello smart working tale scelta successiva dimostra, fino a prova contraria, che la prosecuzione del rapporto lavorativo avrebbe potuto proseguire secondo tale modalità sin dall’inizio. In questo caso le ferie imposte unilateralmente non trovano giustificazione normativa e risulta illegittima l’azione dell’impresa.