Opposizione del condominio a decreto ingiuntivo e clausola arbitrale
Con sentenza del 7 febbraio 2020, n. 399, il Tribunale di Lecce si è occupato dell’interpretazione della clausola compromissoria contenuta in un contratto di appalto e del meccanismo della sua efficacia nell’ opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto sulla base di tale appalto. La vicenda riguardava il contratto intercorso tra un condominio ed un’impresa terza per l’esecuzione di interventi sulle parti comuni. Dopo un primo contratto stipulato il 13.11.02 ne era stato stipulato un secondo in data 3.09.12 entrambi riportanti la clausola compromissoria cioè quella clausola inserita nel contratto o in atto separato con cui le parti stabiliscono che le eventuali controversie in merito all’interpretazione o all’esecuzione del medesimo contratto siano risolte con un arbitrato che può assumere la forma di arbitrato rituale o irrituale. Detta clausola, per la cui validità è richiesta la forma scritta, ha valenza autonoma così come prescritto dall’art. 808 c. 2 c.p.c., nel senso che deve essere valutata indipendentemente dal restante contenuto del contratto.
L’impresa aveva ottenuto l’ingiunzione di pagamento nei confronti dell’edificio per parziale pagamento del corrispettivo convenuto (e più precisamente il corrispettivo previsto per il primo contratto di appalto) ma il condominio aveva promosso opposizione evidenziando, oltre all’esistenza di vizi e difetti, che vi era nel contratto di appalto una clausola arbitrale e che dunque il giudice ordinario era incompetente.
Il Tribunale, ritenuto che “risulta provato che l’art. 9 dell’appalto stipulato tra le parti in data 3.9.12 rimetta agli arbitri “qualunque controversia inerente l’interpretazione e l’applicazione del presente contratto”, ha concluso che “non può aderirsi alla prospettazione dell’opposta a mente della quale detta previsione risulterebbe inapplicabile alle controversie inerenti il pagamento del corrispettivo del contratto, in ragione dell’avvenuta accettazione delle opere eseguite: ed invero il vaglio della fondatezza della richiesta di pagamento del corrispettivo, siccome postulante la verifica dell’esatto adempimento delle previsioni negoziali, ricade, con tutta evidenza, nel novero delle controversie sottoposte all’intervento degli arbitri”.
La Corte si è orientata nel senso sopra prospettato “anche in ragione dell’orientamento sposato in merito dalla giurisprudenza di legittimità, a mente della quale, “la clausola compromissoria, in mancanza di volontà contraria, deve essere interpretata nel senso di ascrivere alla competenza arbitrale tutte le controversie che si riferiscono a pretese aventi la causa petendi nel contratto cui la clausola accede (cfr. Cass. Civ. sent. 3795/19)”. Il Tribunale ha deciso quindi in punto di competenza. In prima istanza ha “salvato” la correttezza dell’emissione del decreto ingiuntivo (“giovi sottolineare come la presenza della clausola compromissoria non escluda la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, in ragione del rilievo che atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla l’emissione di provvedimenti inaudita altera parte (cfr. Cass. Civ. sent. 8166/99, Trib. Milano sent. N. 5440/18));”.
La citata sentenza Cass. Civ. 28.07.1999, n. 8166 (che trova un precedente in Cass. Civ. 9 luglio 1989 n. 3246) ha motivato la sua decisione con la irrilevabilità officiosa, ex art. 819-ter, 1° comma, c.p.c., del difetto di potestas judicandi del giudice investito della domanda d’ingiunzione (il quale sarebbe dunque tenuto all’emanazione del provvedimento richiesto pur nella consapevolezza della propria incompetenza).
L’esistenza di una clausola compromissoria non esclude dunque la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo (atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla l’emissione di provvedimenti inaudita altera parte), ma impone a quest’ultimo, in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza della detta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la contestuale remissione della controversia al giudizio degli arbitri. In presenza di tempestiva opposizione fondata sull’eccezione di clausola compromissoria il decreto ingiuntivo e deve essere revocato in quanto nullo secondo il principio “quod nullum est nullum producit effectum”. In presenza di una tempestiva e valida exceptio compromissi, il giudizio di opposizione si chiuderà dunque alla prima udienza con una pronuncia di difetto di competenza in favore degli arbitri, nulla potendo statuire il giudice ordinario circa la condanna del creditore alla restituzione delle somme versate in forza della provvisoria esecutorietà del decreto opposto. L’accertamento definitivo (in senso affermativo ovvero negativo) delle ragioni creditorie azionate monitoriamente sarà invece contenuto nel lodo che gli arbitri pronunceranno all’esito del procedimento e che, in forza dell’exequatur, consentirà al titolare del diritto di ottenere, anche forzosamente, la soddisfazione del proprio credito (Anche pendente il procedimento arbitrale, come noto, le parti potranno tutelare i propri ritenuti crediti con le opportune e pertinenti azioni cautelari, da esperire avanti al giudice ordinario, posto il divieto di cui all’art. 818 c.p.c.).
Da tale sentenza ha preso le mosse un orientamento sostanzialmente concorde che ritiene che una clausola compromissoria non precluda la richiesta al giudice ordinario e la conseguente emissione di un decreto ingiuntivo. Solo, nel successivo giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si instaura infatti un ordinario procedimento di cognizione, sicché, se l’intimato eccepisce l’improponibilità della domanda, il giudice ordinario investito dell’opposizione, accertata l’esistenza della clausola compromissoria è tenuto a revocare il decreto ingiuntivo opposto e disporre la contestuale rimessione della controversia al giudizio degli arbitri (tra le altre, Trib. Padova, 30.05.2005Trib. Bari, sez. II, 20.02.2006Trib. Nola, Sez. II, 13.03.2007Trib. Velletri, sez. dist. di Anzio 24.11.2009Trib. Cagliari 16.03.2010Trib. Livorno, 11.02.2011Trib. Lodi 11.03.2011Trib. Palermo, 14.03.2013 Trib. Mantova 2.05.2014Trib. Padova 20.01.2015Trib. Vicenza 16.02.2015Trib. Treviso 4.02.2016Torino 10.02.2016Trib. Treviso, 3.11.2016Trib. Pordenone 16.02.2017Trib. Roma 15.02.2018Trib. Milano 18.05.2018 n. 5650 su cui si tornerà oltre, App. Reggio Calabria 8.01.2019Trib. Modena 14.01.2019 e Trib. Imperia 4.02.2019Cass. Civ., Sez. II, 4.03.2011, n. 5265, Cass. Civ. SS.UU: 18.09.2017, n. 21550 e Cass. Civ. SS.UU: 21.09.2018, n. 22433 su cui si tornerà oltre).
Se l’oggetto della decisione è costante, la giurisprudenza ha tuttavia motivato tale decisione in vari modi.
Non sono mancate infatti sentenze anche recenti rimaste nello stesso alveo della citata pronuncia della Suprema Corte (es. Trib. Torino 10.02.2016, cit.; Trib. Treviso, 3.11.2016, cit.; Trib. Milano 18.05.2018 n. 5650, cit. su cui si tornerà oltre; Trib. Modena 14.01.2019, cit. e Trib. Imperia 4.02.2019, cit.), ma in altri casi le Corti hanno motivato le sentenze con l’insussistenza, nella fase sommaria del procedimento monitorio, di “una controversia caratterizzata dal contraddittorio tra le parti e quindi deferibile alla cognizione degli arbitri” (es. Trib. Velletri, sez. dist. Anzio, 24.11.2009 cit.; Trib. Modena 14.01.2019, cit.). Ancora, altre Corti si sono invece rifatte alla stessa disciplina del processo arbitrale, che non consentirebbe al giudice laico l’adozione di provvedimenti inaudita altera parte o, più in generale, a carattere sommario (es. Trib. Pordenone 16.02.2017, cit.; Trib. Roma 15.02.2018, cit.; Trib. Milano 18.05.2018 n. 5650, cit.; Cass. Civ. SS.UU: 21.09.2018, n. 22433 cit. su cui si tornerà oltre; App. Reggio Calabria 8.01.2019, cit.)
In particolare la Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla sussistenza di un difetto di giurisdizione del giudice ordinario nazionale in presenza di una clausola compromissoria internazionale, fondando il proprio ragionamento sulla natura propria dell’execeptio compromissi, ha confermato che la previsione di una clausola compromissoria non esclude il ricorso al procedimento monitorio per l’ottenimento del decreto ingiuntivo, dal momento che “il difetto di giurisdizione nascente dalla presenza di una clausola compromissoria siffatta può essere rilevato in qualsiasi stato e grado del processo a condizione che il convenuto non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana, e dunque solo qualora questi, nel suo primo atto difensivo, ne abbia eccepito la carenza” (Cass. Civ. SS.UU: 18.09.2017, n. 21550, cit.)
Il Tribunale salentino cita poi un consolidato orientamento del Tribunale di Milano che nel 2018 ha avuto modo di esprimersi ripetutamente e in modo conforme sul punto. Trib. Milano 2.02.18 n. 1206 si era già infatti così espresso “Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità “l’esistenza di una clausola compromissoria non esclude la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, imponendo tuttavia a quest’ultimo, in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza dell’anzidetta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la contestuale rimessione della controversia agli arbitri” (così Cass. civ., sez. II, 4 marzo 2011, n. 5265; Cass. civ., sez. I, 28 luglio 1999, n. 8166, così anche fra le tante Tribunale di Milano 23 gennaio 2014 reperibile sul sitowww.giurisprudenzadelleimprese.it)” concludendo che “ritenuta l’operatività della clausola compromissoria contenuta nell’art. 18 della scrittura privata del 16 ottobre 2013 la presente controversia, introdotta con decreto ingiuntivo, deve essere devoluta agli arbitri secondo le modalità previste dalla citata
clausola. Il decreto ingiuntivo va dichiarato nullo, mentre le questioni attinenti al merito dovranno essere riassunte, nei termini di legge avanti agli arbitri”. Tale posizione è stata ribadita da Trib. Milano 30.04.18 n. 4808 che aveva giustificato tale soluzione “atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla l’emissione di provvedimenti “inaudita altera parte”” ritenendo che ciò imponesse al giudice dell’opposizione “in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza della detta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la contestuale remissione della controversia al giudizio degli arbitri” (così Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8166 del 28 luglio 1999; Cass. Sez. 2, 4 marzo 2011 n. 5265)”. Con la conseguente sentenza la nullità del decreto ingiuntivo opposto, “emesso da giudice incompetente per essere la cognizione in ordine alla pretesa azionata in sede monitoria devoluta ad arbitri, secondo la clausola compromissorio di cui all’art. 36 dello Statuto della società opponente”. L’estensore non si avvedeva peraltro della contraddizione di ritenere sussistente “la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo” che poi definiva “incompetente”.
Tale impostazione è stata poi ulteriormente ripresa da Trib. Milano 18.05.18 n. 5650 ispiratosi alla tematica della assenza di provvedimenti “inaudita altera parte” nel giudizio arbitrale “tale per cui, laddove operi la clausola compromissoria: 1. sussistendo i presupposti di cui agli artt. 633 e ss. c.p.c. e tenuto conto della non rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza per essere la controversia devoluta agli arbitri, il giudice ordinario deve emettere il decreto ingiuntivo richiesto da una delle parti 2. ma, quando sia proposta opposizione ed il debitore ingiunto eccepisca la competenza arbitrale, si verificano i presupposti fissati nel compromesso, venendo quindi viene a cessare la competenza del giudice ordinario, 3. il quale ultimo, una volta che rilevi la esistenza della valida clausola compromissoria, non potrà che dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo e rimettere la controversia al giudizio degli arbitri”
Il Tribunale milanese, ha dapprima osservato che l’exceptio compromissi è eccezione in senso stretto, avente natura processuale, attenendo a una questione di competenza, e non è rilevabile d’ufficio, in quanto di natura non funzionale, quantomeno nelle ipotesi in cui oggetto della clausola compromissoria e/o del compromesso non sia una controversia inerente a diritti non disponibili che in quanto “l’art. 819 ter c.p.c. assoggetta l’eccezione di arbitrato al medesimo regime previsto per quella d’incompetenza, … la mancanza di una specifica indicazione in ordine al termine entro cui l’eccezione dev’essere sollevata impone di fare riferimento alla disciplina generale dettata dall’art. 38 c.p.c., il quale dispone che l’incompetenza, tanti per materia quanto per valore o per territorio, dev’essere eccepita, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta «tempestivamente» depositata” (Cass. n. 22748/2015; Cass., SS.UU., 1005/2014; v. anche Trib. Firenze, Sez. Spec. Impresa, 16/3/2018, n. 814)”. La mancata proposizione tempestiva dell’eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio.
Se invece l’eccezione è svolta tempestivamente, accertata anche incidentalmente la validità della clausola compromissoria, il giudice ordinario adito perde la competenza che sino ad allora aveva, non può decidere la questione sottoposta al suo esame e la deve devolvere in favore degli arbitri. Limitatamente al decreto ingiuntivo dovrà provvedere alla declaratoria di nullità del decreto opposto (“Quod nullum est nullum producit effectum”) con appunto, “la contestuale remissione della controversia al giudizio degli arbitri (cfr. Cass., 28 luglio 1999, n. 8166)”. Dunque, in presenza di una tempestiva e valida exceptio compromissi, il giudizio di opposizione si chiuderà alla prima udienza con una pronuncia di difetto di competenza in favore degli arbitri, nulla potendo statuire il giudice ordinario circa la condanna del creditore alla restituzione delle somme versate in forza della provvisoria esecutorietà del decreto opposto. Scrive ancora il Tribunale milanese che tale granitico orientamento giurisprudenziale può trovare ulteriore conforto anche nella nuova formulazione dell’art. 819 ter, co. 2, c.p.c., quale modificato da Corte cost., 16-19 luglio 2013, n. 223, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione, “nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’art. 50 del codice di procedura civile”.
Conformemente a tale orientamento il Tribunale leccese, dunque, ha ritenuto che la fase di merito il condominio ben avrebbe potuto eccepire l’incompetenza del giudice ordinario in quanto “l’avvenuta interposizione dell’opposizione fondata sull’esistenza della detta clausola, tuttavia, comporta la devoluzione della controversia agli arbitri e, conseguentemente, la declaratoria di nullità del decreto opposto”.
Ha dunque stabilito che il condominio può eccepire l’esistenza della clausola arbitrale in sede di giudizio di opposizione all’ingiunzione, ma, nel caso specifico, il condominio opponente aveva omesso di eccepire tempestivamente l’incompetenza del giudice ordinario in relazione al primo appalto e, essendo stata verificata la sussistenza dei lavori e della conseguente fattura ed essendo stata rigettata l’eccezione di prescrizione del credito in quanto interrotta medio tempore, è stato quindi condannato a pagare il compenso previsto dal contratto con l’unica soddisfazione di vedere compensare le spese della fase di opposizione “in ragione delle notazioni svolte in punto di diritto con riferimento all’ammissibilità dell’azione”.
La sintesi raggiunta dalla giurisprudenza in commento è dunque chiara ed inequivocabile: il decreto ingiuntivo opposto, pur validamente emesso, se il debitore ingiunto che ha incardinato la relativa opposizione solleva tempestivamente l’eccezione di compromissoria deve essere dichiarato nullo e quindi deve essere revocato. In sede di opposizione il Tribunale si pronuncerà per la propria incompetenza e dunque l’accertamento definitivo (in senso affermativo ovvero negativo) delle ragioni creditorie azionate monitoriamente sarà contenuto nel lodo che gli arbitri pronunceranno all’esito del procedimento e che, in forza dell’exequatur, consentirà al titolare del diritto di ottenere, anche forzosamente, la soddisfazione del proprio credito. Pendente il procedimento arbitrale le parti potranno comunque tutelare i propri ritenuti crediti con le opportune e pertinenti azioni cautelari, da esperire avanti al giudice ordinario, posto il divieto di cui all’art. 818 c.p.c. Il principio di diritto enunciato ricalca quanto stabilito dal Tribunale di Roma con sentenza del 10.10.2017 in materia di mancato esperimento della mediazione in presenza della clausola di devoluzione della vertenza al mediatore.
Quali sono le conseguenza della dichiarazione di nullità del decreto ingiuntivo? Non vi sono problemi se l’ingiungente non ha iniziato l’azione esecutiva oppure se questa è ancora alle sue fasi iniziali: secondo Cass. Civ. 2.02.2017 n. 2727, il venir meno del titolo esecutivo determina automaticamente anche la caducazione dell’esecuzione fondata su quel titolo e, in generale, degli atti di esecuzione (fatti salvi gli effetti di cui all’art. 653 comma 2 c.p.c.), senza alcuna necessità per il debitore di proporre un’opposizione esecutiva ex art. 615 c.p.c. onde far valere tale sopravvenuta inefficacia.
È tuttavia anche possibile che nelle more della proposizione dell’opposizione a decreto ingiuntivo (introdotta con la notifica dell’atto di citazione nel rispetto di tutti termini di cui all’art. 163 c.p.c.), della fissazione della prima udienza, della costituzione del convenuto e dell’iniziale trattazione della causa, l’azione esecutiva sia non solo iniziata, ma addirittura terminata. In questo caso non resterà all’opponente che attivarsi in via restitutoria per il recupero di quanto eventualmente pagato. In tal caso si deve preliminarmente ricordare che “la richiesta dell’opponente di ripetizione delle somme versate in forza della provvisoria esecutività del Decreto Ingiuntivo opposto non è qualificabile come domanda nuova e deve ritenersi implicitamente contenuta nell’istanza di revoca del decreto stesso, così come formulata nell’atto di opposizione, costituendo essa solo un accessorio di tale istanza ed essendo il suo accoglimento necessaria conseguenza, ex articolo 336 c.p.c., dell’eliminazione dalla realtà giuridica dell’atto solutorio posto in essere” (così Cass. 24/10/2018, n. 26926 che richiama il precedente conforme Cass. Civ. 3.02.2017, n. 2946). È dubbio in dottrina se in questo caso l’eventuale domanda restitutoria possa essere sottoposta alla cognitio arbitrorum. In realtà, anche considerando che nel corso del giudizio arbitrale non è ammissibile la pronunzia di ordinanze anticipatorie di condanna ai sensi degli art. 186 bis e 186 ter c.p.c. (Arb. Bolzano, 26-10-1999), essendo il credito nascente da un rapporto obbligatorio diverso da quello per le quali le parti avevano previsto la clausola compromissoria, il debitore esecutato dovrà richiedere l’emissione di un decreto ingiuntivo al giudice ordinario (Cass. Civ. n. 26926/2018), la cui eventuale opposizione non potrà essere fondata sulla base dell’exceptio compromissi, valida per il contenzioso d’origine, ma non applicabile al rapporto di debito/credito insorto successivamente e per fonte diversa da quella contrattuale, trattandosi di condictio indebiti.
Ma in presenza di clausola compromissoria, il condominio doveva necessariamente proporre azione di opposizione all’ingiunzione avanti il giudice ordinario? Come già detto, infatti, l’opposizione può essere finalizzata soltanto ad ottenere una pronuncia di rito attestante l’incompetenza del giudice ordinario e, di contro, la competenza degli arbitri ai quali sarebbe stata devoluta la decisione nel merito. Si tratta di percorso che apparentemente allunga i tempi (e aumenta le spese) rispetto alla scelta di adire nell’immediato la via dell’arbitrato cui inevitabilmente la questione in seconda battuta andrà sottoposta.
L’esigenza di non imporre all’ingiunto una onerosa costituzione in giudizio “solo per far valere la violazione di norme attinenti all’individuazione del giudice”, atteso il pregiudizio che, altrimenti, ne deriverebbe in termini di definitiva soccombenza nel merito, ha indotto Corte Cost. 3 novembre 2005, n. 410 a ritenere che, interpretato in armonia con gli artt. 24 e 111, 2° comma, Cost., l’art. 640 c.p.c. consenta il rilievo officioso dell’incompetenza per territorio del giudice adìto in via monitoria anche nei casi non previsti dall’art. 28 c.p.c. ma, ad oggi, tale indicazione ha generato un dibattito dottrinale ma non ha trovato tuttavia applicazioni nella giurisprudenza.
La risposta è dunque è negativa. Come ribadito da Cass. Civ. 6.06.2017 n. 14060 “la competenza per l’opposizione a decreto ingiuntivo attribuita all’ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso il decreto, ha carattere funzionale e inderogabile, stante l’assimilabilità del giudizio di opposizione a quello di impugnazione” (vedi anche Cass. Civ. 11.07.06 n. 15720Cass. Civ. 17.03.06 n. 6054Cass. Civ. 21.01.03, n. 861). Ai sensi dell’art. 645 c.p.c., dunque, per opporsi al decreto ingiuntivo emesso dal giudice ordinario non resterà che proporre opposizione avanti lo stesso. Adire dunque direttamente gli arbitri entro i termini dell’opponibilità del decreto ingiuntivo creerebbe un corto-circuito giuridico in quanto gli stessi, pur competenti nel merito della questione, dovrebbero comunque pronunciasi incompetenti a revocare il decreto ingiuntivo emesso dal giudice ordinario. In questo caso, persa la possibilità di agire in opposizione, essendo previsto il termine decadenziale di quaranta giorni dalla notifica dell’ingiunzione, il decreto ingiuntivo diventerebbe definitivo e a questo punto sarebbe azionabile in via esecutiva e il condominio, pur avendo ragione nel merito, di troverebbe obbligato comunque a pagare.
