La corrispondenza riservata e personale tra avvocati

Il divieto di produzione della corrispondenza: finalità

L’ art. 48 del nuovo codice deontologico forense , riprendendo quanto precedentemente statuito all’art. 28, stabilisce che “l’avvocato non deve produrre, riportare in atti processuali o riferire in giudizio la corrispondenza intercorsa esclusivamente tra colleghi qualificata come riservata, nonché quella contenente proposte transattive e relative risposte“. Il secondo comma dello stesso art. 28 indica i casi in cui è lecito produrre la corrispondenza.

Il Consiglio Nazionale Forense (gennaio 2017) ha precisato che “la norma deontologica di cui all’art. 48 è stata dettata a salvaguardia del corretto svolgimento dell’attività professionale, con il fine di non consentire che leali rapporti tra colleghi possano dar luogo a conseguenze negative nello svolgimento della funzione defensionale, specie allorché le comunicazioni ovvero le missive contengano ammissioni o consapevolezze di torti ovvero proposte transattive. Ciò al fine di evitare la mortificazione dei principi di collaborazione che per contro sono alla base dell’attività legale“.

Ciò al fine di evitare la mortificazione dei principi di collaborazione che, per contro, sono alla base dell’attività legale. Pertanto, il divieto di produrre in giudizio la corrispondenza tra i professionisti contenente proposte transattive assume la valenza di un principio invalicabile di affidabilità e lealtà nei rapporti interprofessionali, quali che siano gli effetti processuali della produzione vietata.

Infatti, spiega il Consiglio, la norma mira a tutelare la riservatezza del mittente e la credibilità del destinatario, nel senso che il primo, quando scrive a un collega di un proposito transattivo, non deve essere condizionato dal timore che il contenuto del documento possa essere valutato in giudizio contro le ragioni del suo cliente; mentre, il secondo, deve essere portatore di un indispensabile bagaglio di credibilità e lealtà che rappresenta la base del patrimonio di ogni avvocato.

La norma, peraltro, non è posta a esclusiva tutela del legale emittente, ma anche all’attuazione della sostanziale difesa dei clienti che, attraverso la leale coltivazione di ipotesi transattive, possono realizzare una rapida e serena composizione della controversia.

Si è specificato, inoltre, che “il precetto non soffre eccezione alcuna, nemmeno in vista del pur commendevole scopo di offrire il massimo della tutela nell’interesse del proprio cliente” (CNF 2.3.2012 n. 33, CNF 27.10.2010 n. 159 e CNF 20.6.2005 n. 91). Questo perché “La fiducia reciproca che deve connotare il rapporto tra colleghi non può trovare compressione nemmeno nei confronti del proprio assistito…”, AAVV, Deontologia Forense, a cura del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, 1999.

Il divieto de quo vale anche qualora il mittente sia un avvocato che agisce in proprio, vista l’applicabilità del Codice Deontologico, ex art. 2, a tutte le attività professionali svolte dall’avvocato, senza distinguere tra quelle in cui agisca anche in proprio e quelle, invece, in cui agisca esclusivamente come difensore.

Ambito del divieto

Il Codice deontologico, tra le varie possibili ipotesi di regolamentazione della materia (producibilità di tutta la corrispondenza tra colleghi, riservatezza di tutta la corrispondenza, oppure riservatezza solo della corrispondenza dichiarata espressamente come tale) ha scelto quest’ultima soluzione, dichiarando, inoltre, non producibile la corrispondenza contenente proposte transattive, anche non dichiarata espressamente come riservata. Pertanto l’avvocato non deve produrre la corrispondenza intercorsa tra colleghi,

1. che sia qualificata come riservata 
2. o che contenga proposte transattive.

Tale soluzione risponde a due principi meritevoli di considerazione:

1. l’avvocato, oltre a svolgere la funzione di difensore tecnico, è altresì arbitro nella conduzione della lite, valutando l’utilità e possibilità di conciliazione della stessa;
2. d’altro lato, l’avvocato deve sempre avere una posizione di terzietà e estraneità nella lite e non può mai identificarsi, o essere identificato, con il suo cliente litigante.

Per corrispondenza si intende qualsiasi forma di comunicazione tra colleghi, avvenuta sia tramite missive scritte che a voce. Inoltre, con l’evoluzione dei mezzi di comunicazione, e di comunicazione certificata, si è assistito ad un doveroso ampliamento della categoria di comunicazioni riservate. A nulla rileveranno, dunque, la forma della missiva e/o lo strumento con cui la stessa è stata inviata; La categoria della corrispondenza ricomprende dunque anche il fax (CNF 6.12.1996, n. 173), le mail, gli sms e le p.e.c. ovvero qualsiasi messaggio atto a veicolare informazioni “confidenziali” inerenti la controversia anche in assenza della specifica indicazione di riservatezza del contenuto della missiva. 

Secondo il Cnf, il divieto riguarda la corrispondenza scambiata prima e durante il giudizio e prescinde dal fatto che il carattere di riservatezza sia venuto meno – nel caso, perché la parte personalmente aveva indirizzato all’avvocato della controparte due lettere in cui menzionava, peraltro in maniera generica, le trattative intercorse fra i legali – (CNF 5.10.2006, n. 66). Non rileva, inoltre, che l’avvocato-mittente fosse costituito in giudizio o meno (CNF 27.06.2003 n. 189).

Il divieto viene meno nel caso di natura singolare in cui la corrispondenza sia stata inviata dal mittente per conoscenza a terzi non vincolati dal divieto in esame. In questo caso, a prescindere anche dall’apposizione della formula “riservata personale” di fatto il contenuto deve considerarsi pubblico. Secondo una pur risalente statuizione del CNF, “il principio della riservatezza delle lettere e delle proposte transattive provenienti dal collega può ritenersi superato quando l’avversario abbia egli stesso per primo fatto menzione delle proprie lettere riservate nella propria comparsa di risposta” (CNF 2.12.1991, n. 119).

Anche in questo caso è la condotta del mittente ad aver reso palese il contenuto della missiva.

La produzione di missive proprie

Ci si è a lungo interrogati sull’opportunità di produrre in giudizio le proprie lettere qualificate come riservate. A volte ci si potrebbe sentire “costretti” a farlo, ad esempio per documentare al giudice gli sforzi fatti per raggiungere un accordo transattivo ed ottenere così una pronuncia favorevole, almeno sulle spese di lite. E tuttavia. Così facendo, ci si esporrebbe al pericolo che l’avversario faccia altrettanto in un’escalation che certo mal si concilia con l’immagine dell’avvocatura.

Con parere n. 19 del 16 aprile 2008 il CNF ha chiarito che il divieto di produzione in giudizio di “lettere qualificate riservate” deve includere anche le missive di cui è stato autore colui che intende esibirle in giudizio. “Essendo l’interesse tutelato dalla norma deontologica quello della lealtà e probità nei rapporti tra colleghi, si ritiene che il divieto di cui all’art. 28 c.d.f. (ora, art. 48 n.c.d.f.) faccia riferimento alla corrispondenza riservata nel suo complesso a prescindere dai latori dei singoli messaggi”.

Le comunicazioni “riservate”

Il codice riferisce espressamente il divieto alla corrispondenza qualificata come riservata.

Non sussistono dubbi sul divieto di produzione delle comunicazioni ove il collega abbia espressamente inserito la clausola di riservatezza: la qualificazione di riservatezza operata dall’avvocato, infatti, non consente alcuno spazio valutativo e deliberativo circa la producibilità della corrispondenza stessa.

Diverso è, invece, il caso in cui il collega mittente, pur qualificando la corrispondenza come riservata, ne autorizzi la produzione ovvero nella missiva siano metta in copia altri soggetti terzi non vincolati dal divieto in esame: in tali ipotesi, infatti, la produzione è consentita.

In relazione alla possibilità di produrre in giudizio una propria lettera qualificata come riservata, il Cnf (pronuncia n. 177/2017) ha specificato che il divieto di produrre la corrispondenza riguarda anche quella propria, giacché il codice deontologico non distingue tra mittente e destinatario; inoltre, la ratio della norma (che mira a garantire la libertà di corrispondenza tra colleghi) sarebbe vanificata se il mittente della lettera riservata potesse di propria iniziativa far cadere tale qualifica, producendo in giudizio la missiva.

Le comunicazioni non esplicitate come “riservate”

In relazione, invece, alle missive prive della qualifica di “riservata e personale”, il CNF è orientato a considerare, piuttosto che la veste formale data alla corrispondenza con indicazione della sua riservatezza, il suo contenuto di sostanza, specialmente laddove in esso possano essere ravvisabili elementi destinati ad incidere sull’assetto di interessi e sulle situazioni giuridiche oggettive della parti rappresentate: in tale specifico caso, infatti, dovrebbe ritenersi che la corrispondenza non è producibile, altrimenti le trattative tra avvocati diverrebbero pressoché impossibili, in quanto ciascuno rivelerebbe solo ciò che ritiene utile alla propria causa. Si è infatti affermato che “pone in essere un comportamento disciplinarmente rilevante il professionista che produca in giudizio una lettera inviatagli dal collega di controparte e contenente una proposta transattiva, a nulla rilevando l’eventualità che sulla busta non fosse stata apposta la dicitura “riservata personale” (CNF 27.06.2003, n. 189) e ancora, più recentemente, che “il carattere riservato di una missiva scambiata tra colleghi non è certamente costituito dall’apposizione o meno di un’annotazione di stile sulla stessa, ma piuttosto dal suo contenuto, che seppure autorizza il collega ricevente a fornire comunicazioni al proprio cliente, non lo autorizza certamente all’utilizzo ovvero all’esibizione in giudizio, con conseguente configurabilità della responsabilità disciplinare per violazione del precetto di cui all’art. 28 del codice deontologico” (CNF 31.12.2008, n. 248)

Nel caso in cui la comunicazione contenga trattative finalizzate al raggiungimento di una transazione, a prescindere dalla presenza o meno della dicitura “riservata”, non sono producibili in giudizio tutte le missive che contengano proposte transattive e le relative risposte. La riservatezza si estenderebbe, infatti, a tutte le missive che “contengano espressioni di fatti, illustrazioni di ragioni e proposte a carattere transattivo” (CNF, 23.05.2002, n. 70). Sul punto, il CNF (pronuncia 92/2014) ha specificato che la riservatezza “colpisce anche le comunicazioni scambiate tra avvocati nel corso del giudizio, e quelle anteriori allo stesso, quando le stesse contengano espressioni di fatti, illustrazioni di ragioni e proposte a carattere transattivo, ancorché non dichiarate espressamente ‘riservate’“.

In tal caso, il divieto di produzione assume la valenza di un principio invalicabile di affidabilità e lealtà nei rapporti interprofessionali, in quanto la norma mira a tutelare la riservatezza del mittente e la credibilità del destinatario ma anche “l’attuazione della sostanziale difesa dei clienti che, attraverso la leale coltivazione di ipotesi transattive, possono realizzare una rapida e serena composizione della controversia” (CNF n. 159/2010).

Nella sentenza n. 17/2019 il Cnf ha rigettato il ricorso di un avvocato che era stato sanzionato dal COA con l’avvertimento per aver prodotto, nel corso del giudizio, una lettera proveniente da un collega contenente proposta transattiva, ed espressamente dichiarata come “riservata personale non producibile in giudizio” giudicando irrilevante che l’avvocato invocasse a propria discolpa l’esigenza di perseguire la verità: non solo era emerso che egli non aveva ricevuto alcuna autorizzazione, neppure esplicita, dal collega, ma avrebbe potuto perseguire la verità ordinariamente, nell’ambito della dialettica processuale, senza necessità di violazione di una norma deontologica.

Condotte equivalenti alla produzione

La corrispondenza, oltre a non essere prodotta, non va neanche riferita in giudizio (per esempio trascrivendone il testo in un atto processuale), né se ne può ottenere conoscenza deferendo alla controparte un interrogatorio formale vertente esclusivamente sul contenuto della missiva. Allo stesso modo il divieto non può essere aggirato richiedendo al Giudice, “di ordinare alla controparte l’esibizione di un documento della cui esistenza e del cui contenuto (si) aveva avuta notizia in via riservata dal collega avversario”, (CNF 13.11.1971). Diverso è il caso in cui si verbalizzi la richiesta alla controparte a poter produrre la corrispondenza. In questo caso, se la controparte da il consenso, si potrà procedere alla produzione. In caso contrario è vero che non sarà possibile la prova diretta ma il giudice potrà trarre elementi di valutazione dal rifiuto del consenso. Tuttavia si tratta di pratica che richiede molta attenzione in quanto appare in concreto difficile poter argomentare circa la rilevanza della produzione senza cadere nel divieto di riferire in giudizio il contenuto della comunicazione del collega.

Vero è che è stata di contro ritenuta ammissibile la sintetica menzione negli atti di causa di precedenti trattative tra le parti rimaste senza esito, purché ovviamente non venga rivelato il contenuto delle stesse (G.B. Pamio, Gli obblighi deontologici nei confronti dei colleghi, relazione al Convegno “Determinare il compenso, maneggiare il denaro del cliente, relazionarsi con gli operatori, farsi pubblicità: quali limiti?” Pordenone, 01.02.2008.).

Del contenuto delle missive non può essere fatta diffusione anche al di fuori del processo e con soggetti terzi. Tanto più, porrà “in essere un comportamento disciplinarmente rilevante il professionista che abbia organizzato una conferenza stampa sul caso oggetto del suo mandato difensivo e per l’occasione abbia diffuso la corrispondenza riservata intercorsa con il collega”, (CNF 18.05.1999, n. 57).

Esclusioni

Il secondo comma dell’art. 48 indica i casi in cui la produzione della corrispondenza sia espressamente consentita dal Codice Deontologico anche indipendentemente dalla qualifica data alla comunicazione ossia:

1. quando costituisca perfezionamento e prova di un accordo: una volta raggiunto un accordo transattivo, anche le lettere riservate precedenti risultano producibili come conferma e prova dell’accordo raggiunto e del suo contenuto; in tal caso il perfezionamento dell’accordo deve necessariamente essere documentabile, perché rappresenta il superamento della lite che è poi lo scopo insito in una transazione (“il perfezionamento dell’accordo deve essere documentabile, perché esso rappresenta il superamento della lite…”, R. Danovi, Il Codice Deontologico, pag. 470”);
2. quando assicuri l’adempimento delle prestazioni richieste (qui il canone deontologico ha essenzialmente finalità di trasparenza nel senso di non potersi celare dietro la clausola di riservatezza ad esempio laddove si era assicurato l’effettuazione di un pagamento). 

La ratio della prima eccezione è logica ed evidente, dal momento che non esiste ragione per ritenere riservata la corrispondenza fra i colleghi quando è stato perfezionato un accordo. E’ anzi espressione della stessa buona fede che impone l’obbligo di non comunicare comunicazioni riservate che abbiano ad oggetto le trattative. La seconda eccezione al principio generale è logica e rispondente ai criteri di correttezza e buona fede.

Consegna della corrispondenza e informativa al cliente

Comunicazioni al cliente: il terzo comma dell’art. 48, disciplinando i rapporti tra avvocato e cliente, specifica che “l’avvocato non deve consegnare al cliente e alla parte assistita la corrispondenza riservata tra colleghi; può, qualora venga meno il mandato professionale, consegnarla al collega che gli succede, a sua volta tenuto ad osservare il medesimo dovere di riservatezza”.

In seguito alla cessazione di una mandato professionale, bisogna valutare quale documentazione possa o non possa essere consegnata al cliente, tenuto conto del fatto che la corrispondenza riservata rimane tale sia in corso di mandato sia a mandato cessato. È comunque buona prassi, piuttosto che consegnare la documentazione al cliente, farla pervenire direttamente al nuovo difensore, il quale a sua volta dovrà rispettare il preesistente vincolo di riservatezza con cui è stata eventualmente qualificata la corrispondenza.

La norma è logica e rispondente ai principi generali sopra esposti, non potendo la riservatezza essere superata attraverso la successione tra i difensori.

Il divieto riguarda solo la consegna della corrispondenza, mentre è del tutto legittimo e doveroso riferire il contenuto della stessa al cliente in ossequio ai doveri di informazioni di cui all’art. 27 del medesimo Codice Deontologico. Si sono visti e si vedono, nella prassi, casi di corrispondenza riservata il cui testo privato dell’intestazione e della sottoscrizione con scaltri giochi di fotocopie viene poi trasmesso al cliente. Tale metodo, per quanto decisamente più comodo rispetto ad altri (convocare il cliente, oppure riassumergli per iscritto il contenuto delle proposte avversarie) induce più di qualche perplessità, consentendo di far entrare nel processo un documento che, così com’era stato redatto, avrebbe dovuto rimanerne fuori.

Le sanzioni

Ai sensi del quarto e quinto comma dell’art. 48, l’abuso della clausola di riservatezza costituisce autonomo illecito disciplinare; la violazione dei divieti comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La sanzione inflitta, quindi, ha uno scarso valore “repressivo” e non pregiudica in alcun modo lo svolgimento dell’attività professionale dell’avvocato che ha commesso la violazione del principio deontologico.

Sul presupposto che le norme del codice deontologico forense costituiscono fonti normative integrative del precetto legislativo (Cass. Civ. SS.UU. n. 26810/2007), è tesi pacifica quella per cui la loro violazione comporta l’infrazione di un precetto giuridico, e quindi sempre anche un illecito civile: “Nell’ambito della violazione di legge va compresa anche la violazione delle norme del codice deontologico dell’Ordine professionale, trattandosi di norme giuridiche obbligatorie valevoli per gli iscritti all’albo degli avvocati che integrano il diritto oggettivo ai fini della configurazione dell’illecito disciplinare.” (Cass. SS.UU. n. 5776/2004).

“In particolari ed eccezionali circostanze può ammettersi la scusabilità dell’errore nella produzione in giudizio di corrispondenza riservata tra colleghi, in violazione dell’art. 48 ncdf” – nel caso di specie, la produzione era avvenuta per errore da parte della collaboratrice di studio, stante l’assenza dell’avvocato per malattia – (CNF, sentenza n. 46 del 13.03.2015)

Ne consegue che l’infrazione deontologica, nel contesto di un procedimento, determina da un lato violazione delle regole processuali e dall’altro può essere sia fonte di responsabilità extracontrattuale nei confronti della controparte e dell’avvocato che la rappresenta(con conseguente obbligo risarcitorio nei confronti di entrambi) che fonte di una responsabilità contrattuale dell’avvocato nei confronti del cliente, alla luce del principio di esecuzione del contratto (d’opera professionale) secondo buona fede ex art. 1375 cod. civ..

Anche la giurisprudenza di merito (Trib. Udine del 23.2.1999) ha affermato che “una condotta illecita sotto il profilo deontologico che comporti un danno per un professionista concorrente trova sanzione in sede civile secondo i principi generali dell’atto illecito, atteso che la violazione delle norme interne della categoria professionale è sufficiente per qualificare il fatto compiuto come ingiusto“